Постанова in case no. 178/279/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

~

13 січня 2021 року

м. Київ

~

справа 178/279/20

провадження 51-5670км20

~

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання ~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу~прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~2020 року у кримінальному провадженні щодо

~

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Овата Цілинного району Калмицької області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

~

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області~ від 9 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1~ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 357 КК ~ до покарання у виді обмеження волі на строк~~~~~ ~1 рік.

~

На підставі ч. 1 ст. 70 , ст. 72 КК~призначено їй покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

~

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

~

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

~

Згідно з вироком ОСОБА_8 22 грудня 2019 року приблизно о 18:00 перебувала в належному ОСОБА_9 домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де розпивала спиртні напої з власником та іншими особами. Того дня близько 18:15 ОСОБА_9 розмовляв по телефону та промовляв номер банківської карти, належної йому, та ~~~~~~~~~пін-код до неї, в результаті чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення вищевказаної картки. Близько 18:30 ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у домоволодінні ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з полиці шафи в будинку потерпілого банківську картку ПАТ КБ ПриватБанк ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ НОМЕР_1 , що є офіційним документом відповідно до ст. 1 Закону України Про інформацію від 2 жовтня 1992 року підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст. 1, п. 15.2, ст. 15 Закону України Про платіжні системи та переказ коштів в Україні від 5 квітня 2000 року, ч. 4 ст. 51 Закону України Про банки та банківську діяльність від 7 грудня 2000 року та належить потерпілому ОСОБА_9 , з метою зняття грошових коштів, що перебували на рахунку вказаної карти.

~

Далі 22 грудня 2019 року о 22:54 та 23 грудня 2019 року о 07:51, скориставшись банківською карткою, котра належить ОСОБА_9 , та паролем до неї, ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 заволоділа грошовими коштами у загальній сумі 29 800 грн, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Дніпровський апеляційний суд вироком від 11 листопада 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасував.

~

Ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

~

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив їй остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

~

У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

~

Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі

~

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості~засудженої та юридичної кваліфікації її дій,~просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить вважати ОСОБА_8 засудженою за~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України 1449-VI від 4 червня 2009 року до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити їй остаточне покарання у виді штрафу в розмірі ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вказує про те, що вчинене засудженою кримінальне правопорушення було здійснено у період чинності ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 1 ст. 185 КК у редакції Закону України 1449-VI, санкцією якої було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А апеляційний суд призначив покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за редакцією Закону України 2617-VIII від ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~22 листопада 2018 року, тобто було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки він посилює кримінальну відповідальність та погіршує становище засудженої.

~

~

~

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

Прокурор у судовому засіданні підтримала скаргу представника публічного обвинувачення частково. Посилаючись на позицію прокурора в апеляційній скарзі та приписи ст. 421 КПК просила змінити оскаржуване рішення та звільнити~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_7 від покарання передбаченого ч. 1 ст. 185~ та ч. 1 ст. 357 КК з підстав передбачених ст. 74 КК.

~

Мотиви Суду

~

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі та матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.

~

Згідно зі~ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати~та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

Статтею ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

~

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно з ст. 94 цього Кодексу .

~

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК, у касаційній~скарзі не оспорюється.

~

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок апеляційного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначити остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

~

Однак апеляційний суд, врахувавши, що засуджена має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та скасував вирок суду першої інстанції, а в частині призначення покарання з врахуванням змін ст. 185 КК внесених згідно ~ Закону України 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

~

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив їй остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

~

Однак, апеляційний суд не звернув увагу, що прокурор ставив питання про призначення покарання у виді штрафу лише за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК, покарання та за ч. 1 ст. 185 цього Кодексу змінювати не просив. Крім того, пропонував на підставі ч. 1 ст. 70 КК~призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та, що важливо відповідно до положень ст. 75 КК просив звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладанням на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

~

Однак апеляційний суд не врахував вимоги ст. 421 КПК і вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого засуджену було звільнено з випробуванням, призначив покарання у виді штрафу за кожен злочин. Штраф хоч і є менш суворим видом покаранням, але засуджена не може бути звільнена від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК, і цей захід примусу слід відбувати реально. Отже, становище засудженої було погіршено.

~

Таким чином, зважаючи на позицію прокурора викладену у його апеляційній скарзі, виключення згідно Закону України 2617-VIII від 22 листопада 2018 року із санкції ~~~~~~~~~~~~~ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі, а також неможливості призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді обмеження волі згідно ч. 3 ст. 61 КК; у виді виправних робіт, оскільки вона не працює; громадських робіт, арешту та штрафу, оскільки їх реальне відбування погіршить її становище, а також те, що призначене за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу було поглинено відповідно до~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ч. 1 ст. 70 КК і не підлягало реальному відбуванню, з врахуванням вимог ст. 421 КПК в апеляційного суду були відсутні процесуальні можливості призначити ОСОБА_7 будь-яке з покарань передбачене ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК.

~

Зважаючи на наведене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судове рішення в частині призначення покарання ОСОБА_7 зміні.

~

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

~

ухвалив:

~

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

~

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

~

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК та ч. 1 ст. 357 КК.

~

На підставі ч. 1 ст. 74 КК з вільнити ОСОБА_7 від покарання передбаченого ч. 1 ст. 185 КК та ч. 1 ст. 357 КК.

~

Виключити з вироку Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 посилання на призначення їй покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

~

В іншій частині судове рішення залишити без зміни.

~

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~