Постанова in case no. 756/12749/18

Постанова

Іменем України

~

09~грудня 2020 року

м. Київ

справа 756/12749/18

провадження 51-3483км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої~ судової палати~ Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м.~Києва від 26~березня 2019~року та вирок Київського апеляційного суду від 13~травня 2020~року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12017250190000666, за~ обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар`янівка Устинівського району Кіровоградської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 28~квітня 2014 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 30~серпня 2017~року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.~3 ст. 187, ч.~4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч.~2 ст. 115 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживає у АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.~3 ст.~187, ч.~4 ст.~187, п.п. 6, 12 ч.~2 ст. 115 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_5 , раніше судимого 31~березня 2014 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ~~~~~~~~~~~ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 30~жовтня 2015~року ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та особу направлено для відбування покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.~5 ст.~27, ч.~3 ст.~187 КК України,

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної ~інстанцій обставини

Оболонський районний суд міста Києва вироком від 26~березня 2019~року визнав винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочинів та призначив покарання:

-~ за ч.~3 ст.~187~КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла;

-~ за ч.~4 ст.~187~КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла;

-~ за ч.~2 ст.~121~КК України у виді позбавлення волі на строк 10~років.

На підставі ч.~1 ст.~70~КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено йому покарання:

-~~~~~~ за ч.~3 ст.~187~КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла;

-~~~~~~ за ч.~4 ст.~187~КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла;

-~~~~~~ за ч.~2 ст.~121~КК України у виді позбавлення волі на строк 10~років.

На підставі ч.~1 ст.~70~КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.~5 ст.~27, ч.~3 ст.~187~КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією усього майна, що є його власністю, крім житла. На підставі ст.~71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 31~березня 2014 року~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9~років і 1~місяць з конфіскацією усього майна, що є його власністю, крім житла. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Київський апеляційний суд 13~травня 2020~року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 в інтересах~ ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Вирок Оболонського районного суду м.~Києва від~26~березня 2019~року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в частині кваліфікації їх дій за ч.~2 ст.~121~КК України та призначення покарання за цим законом, а~ також стосовно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання, скасував.

Постановив новий вирок, яким визнав винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого п.~6, п.~12 ч.~2 ст.~115~КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.~1 ст.~70~КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

Визнав винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п.~6, п.~12 ч.~2 ст.~115~КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.~1 ст.~70~КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

Призначив ОСОБА_11 покарання за ч.~5 ст.~27 ч.~3 ст.~187~КК України у виді позбавлення волі на строк 10~років із конфіскацією усього майна, що є його власністю, крім житла. На підставі ст.~71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду ~~~~~~~~~~~~~~~~м. Києва від 31~березня 2014~року ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10~років і 1~місяць з конфіскацією усього майна, що є його власністю, крім житла.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою заволодіння майном ОСОБА_12 за попередньою змовою, з корисливих мотивів 11~жовтня 2017~року приїхали до АДРЕСА_6 , де працював ОСОБА_12 .

З метою реалізації свого спільного злочинного умислу, приблизно о 16.30 год, ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, під приводом надання йому медичної стоматологічної допомоги проник до стоматологічного кабінету лікаря стоматолога ОСОБА_13 , розташованого за вищевказаною адресою. В цей час ОСОБА_9 з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця зайшов до стоматологічного кабінету, де знаходився ОСОБА_10 та потерпілий, зачинивши вхідні двері на замок, підійшов до ОСОБА_12 та продемонстрував предмет, схожий на пістолет, після чого наніс останньому удар рукояткою зазначеного предмета в область голови, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість.

У подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зв`язали ОСОБА_12 з метою подолання можливого опору, поклали на підлогу та стали наносити удари руками та ногами по голові, завдавши легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого заволоділи мобільним телефоном, ноутбуком, курткою чоловічою шкіряною, грошима в сумі 3500 гривень та ключами від стоматологічного кабінету, а всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 18089 гривень, після чого, залишивши ОСОБА_12 зв`язаним на підлозі, замкнули вхідні двері стоматологічного кабінету та зникли з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці отримали інформацію від ОСОБА_11 , що його знайомий ОСОБА_14 зберігає за місцем свого мешкання грошові кошти та інше майно, у зв`язку з чим у ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, з розподілом при цьому між собою злочинних ролей. Зокрема, ОСОБА_11 повинен був вказати адресу місця проживання ОСОБА_14 та надати інформацію щодо розпорядку дня останнього, а ОСОБА_10 та ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 , повинні були проникнути до квартири потерпілого та безпосередньо вчинити напад.

ОСОБА_11 , відбуваючи покарання у Стрижавській виправній колонії 81, 25 жовтня 2017 року о 19.13 год. надіслав смс-повідомлення з абонентського номеру НОМЕР_1 на абонентський номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 , в якому вказав адресу місця проживання ОСОБА_14 та повідомив розташування квартири.

Цього ж дня та з 28 по 31 жовтня 2017 року ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з місцем проживання ОСОБА_14 , вивчали навколишню територію.

У цей час ОСОБА_11 , будучи достовірно обізнаним щодо виконання злочинного плану іншими учасниками, керуючись раніше розробленим планом, використовуючи засоби мобільного зв`язку, спілкуючись з знайомими ОСОБА_14 , уточнив відомості щодо останнього та надав отриману інформацію ОСОБА_10 , повідомивши про місце розташування балкону, зовнішній вигляд потерпілого та наявність у нього транспортного засобу і собаки, тобто своїми порадами та вказівками сприяв вчиненню злочину іншими учасниками.

01 листопада 2017 року о 14.25 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, діючи відповідно до спільного злочинного плану, увійшли до під`їзду АДРЕСА_7 та постукали у вхідні двері квартири АДРЕСА_8 . Після того, як потерпілий відчинив двері, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проникли у житло потерпілого й почали вимагати надати їм грошові кошти.

Потерпілий ОСОБА_14 , намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , став чинити опір, на що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з метою подолання волі потерпілого до опору, завдаючи тілесних ушкоджень шляхом нанесення невстановленими тупими предметами ударів в голову та інші частини тіла потерпілого, повалили ОСОБА_14 на підлогу та липкою стрічкою і поясом зв`язали руки і ноги потерпілого.

Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі ОСОБА_14 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб згідно з розподіленими ролями в ході нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), на виконання спільного злочинного умислу заволоділи золотими виробами на загальну суму 19~767,4~грн, банківською картою ПриватБанк на якій знаходились гроші в суму 24~000~грн та грошима потерпілого в сумі 500 доларів США.

При цьому, будучи обізнаними зі слів ОСОБА_11 про наявність у ОСОБА_14 більш значної суми грошових коштів, що знаходяться у вказаній квартирі, ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 та ОСОБА_9 почали вимагати від потерпілого надати інформацію про місцезнаходження таких коштів, продовжуючи при цьому наносити тілесні ушкодження в голову, обличчя, в ділянку грудної клітки невстановленими досудовим розслідуванням тупими предметами. Не знайшовши місце знаходження грошей, з викраденим майном з місця злочину 01~листопада 2017 року о 18.47~год вони зникли, замкнувши вхідні двері квартири викраденими ключами та залишивши потерпілого зв`язаним на підлозі.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 02~листопада 2017~року о 01.42 год. повернулись до квартири ОСОБА_14 та заволоділи іншим майном потерпілого, одягом, взуттям та побутовою технікою, а всього на загальну суму~75~406,67 грн. Після цього, будучи обізнаними за інформацією ОСОБА_11 про наявність у потерпілого більш значної суми грошей, з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, вони продовжили вимагати від ОСОБА_14 надати їм кошти.

Не знайшовши місце знаходження грошових коштів та не отримавши цієї інформації від потерпілого, у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів під час вчинення розбійного нападу виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_14 . Реалізуючи спільний злочинний намір, вони вийшли за межі раніше обумовленого з ОСОБА_11 спільного плану та, діючи за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у виді смерті, нанесли ОСОБА_14 численних ударів невстановленими досудовим розслідуванням тупими предметами в різні частини тіла, в тому числі в голову потерпілого, після чого викраденими ключами замкнули вхідні двері квартири, залишивши ОСОБА_14 на підлозі зв`язаним, та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_14 помер.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вироки судів першої і апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Засуджений вважає, що повідомлення про підозру від 09~листопада 2017~року у вчиненні злочину, передбаченого ч.~3 ст.~187~КК України, усупереч вимогам ч.~1 ст.~278 та ст.~52~КПК України було вручено йому не особисто слідчим чи прокурором та без участі захисника.

Також вважає, що судами було покладено в основу вироків недопустимий доказ висновок експерта ~8-1/6143 від 07~грудня 2017~року, оскільки зразки відбитків пальців для проведення експертизи було відібрано без постанови прокурора та йому не роз`яснено право відмовитись від надання зразків.

Крім цього, зазначає, що впізнання за фотознімками 18~грудня 2017~року за участю потерпілого проведено слідчим, який не мав повноважень у кримінальному провадженні.

Вважає, що проведена НСРД, де він повідомляє про свою причетність до вчинення злочинів, фактично була його допитом, проведеним без захисника. Також засуджений вказує на те, що суд безпідставно відмовив йому у заміні захисника ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що за епізодом вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення, оскільки доступ до приміщення стоматологічного кабінету був вільним.

Також зазначає про те, що всупереч вимогам ст.~52~КПК України повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.~3 ст.~187~КК України, було вручено без участі захисника.

Крім цього, вважає, що висновком експерта не встановлено чітко, коли саме було нанесено тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , від яких останній помер.

Також захисник посилається~ на те, що відбір зразків для проведення дактилоскопічної експертизи у ОСОБА_10 було проведено без постанови прокурора та без добровільної згоди засудженого, тому висновок цієї експертизи потрібно визнати недопустимим доказом.

Крім цього, засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 у своїх касаційних скаргах вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду.

До початку розгляду справи на адресу Верховного Суду надійшла заява потерпілої ОСОБА_15 , яка просила залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Засуджені та захисники підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

За змістом статей~ 433 ,~438 КПК~України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.~3 ст.~187, ч.~4 ст.~187, п.п. 6, 12 ч.~2 ст. 115 КК України, зроблено з дотриманням вимог~ст.~23~КПК ~України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які були досліджені та перевірені під час судового розгляду, а також оцінені відповідно до ст.~94~цього Кодексу.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доводів засудженого та захисника про порушення права на захист при врученні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.~3 ст.~187~КК України, від 29~грудня 2017~року, колегія суддів не вбачає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч.~1 ст.~278~КПК України повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадках неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

З матеріалів справи убачається, що слідчий з метою вручення повідомлення про підозру ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибув до Київського СІЗО, де утримувались останні. Однак вказані повідомлення слідчий вручити не зміг, про що ним складено відповідний рапорт в якому зазначено причини невручення (т. 5 а.с. 107). Діючи в межах, визначених ст.~278~КПК України, зазначені повідомлення про підозру були направлені поштою на адресу Київського СІЗО, де 17~січня 2018~року адміністрацією установи були вручені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про що в матеріалах справи наявні розписки (т. 5 ~~~~~~~~~~~~а.с. 111, т. 6 а.с. 6). З огляду на те, що письмові повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.~3 ст.~187~КК України, були врученні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, тобто безпосередньо слідчий чи прокурор зазначену процесуальну дію не проводили, колегія суддів вважає, що право засуджених на захист порушено не було.

Стосовно доводів касаційних скарг про порушення при відібранні у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зразків для проведення дактилоскопічної експертизи, зазначене питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду. Зокрема суд апеляційної інстанції вказав, що в наданих на дослідження дактилокартах наявні підписи засуджених, й при цьому відсутні будь-які заперечення, які б свідчили про відсутність добровільної згоди на надання вказаних зразків для експертизи. Крім цього, за змістом касаційних скарг сторона захисту не зазначає, чому відібрання зразків відбитків пальців рук має прирівнюватися до відібрання біологічних зразків, а тому, на думку сторони захисту, має здійснюватися на підставі постанови прокурора в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 245 та ст. 241 КПК України, як освідування особи. На думку колегії суддів, достатніх доводів того, що відбитків пальців особи відносяться до біологічних зразків в розумінні положень ст. 245 КПК України, в касаційних скаргах не наведено.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами скарги засудженого ОСОБА_9 про відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_16 , який 18~грудня 2017~року провів впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_12 , оскільки в матеріалах справи наявна постанова від 11~жовтня 2017~року про створення слідчої групи у кримінальному провадженні ~12017250190000666 за ознаками злочину, передбаченого ч.~3 ст.~187~КК України, до складу якої включено ОСОБА_16 ~(т.~2 а.с.~7).

Крім цього, не вбачаються обґрунтованими доводи скарги засудженого щодо порушення права на захист у зв`язку з відмовою суду першої інстанції в заміні захисника. З матеріалів справи убачається, що ухвалою Оболонського районного суду м.~Києва від 05~березня 2019~року ОСОБА_9 відмовлено у заміні захисника. Своє рішення суд мотивував тим, що участь захисника відповідно до вимог ч.~1 ст.~52~КПК України у даному кримінальному провадженні є обов`язковою, захисник ОСОБА_7 призначений Центром вторинної безоплатної правової допомоги для захисту ОСОБА_9 за рахунок держави, а іншого захисника обвинувачений самостійно не залучив. З такими висновками погоджується і колегія суддів Верховного Суду. При цьому суд враховує, що ОСОБА_9 не був позбавлений права самостійно залучити будь-якого іншого захисника на власний вибір.

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення при вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_12 були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанції. Зокрема, суди вказали, що приміщення стоматологічної клініки підпадає під ознаки поняття інше приміщення, в межах робочого часу такої клініки доступ до її приміщення є вільним, а поза межами робочого часу обмежений. Враховуючи, що ОСОБА_10 зайшов до приміщення стоматології після закінчення робочого часу із застосуванням обману, такі дії свідчать про те, що ~ ОСОБА_17 та ОСОБА_9 незаконно проникли до приміщення, оскільки інакше реалізувати свої наміри їм було неможливо.

Також не знайшли свого підтвердження доводи захисника про не встановлення часу завдання потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень від яких він помер. Як зазначено у висновку експерта ~6/3330 від~16~березня 2018~року, тілесні ушкодження, які знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого, утворились за 1-3 доби до настання смерті, що відповідає даті 1-2 листопада 2017~року, про що вказав у своєму вироку суд апеляційної інстанції.

Однак, стосовно доводів засудженого ОСОБА_9 про порушення під час проведення НСРД щодо нього, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів провадження, в основу обвинувального вироку, крім інших, покладено докази, отримані за результатами негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.~Києва від~07~листопада 2017~року. Під час цієї слідчої дії зафіксовано, як у приміщенні кабінету ~307 Оболонського УП ГУНП у м.~Києві ОСОБА_18 , який на той час був затриманим за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину і йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, при спілкуванні з працівниками поліції повідомляє обставини вчинення ним і ОСОБА_10 нападу на ОСОБА_14 .

Ці дані містяться у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від~07~лютого 2018~року (т.~3 а. с. 134) та протоколі огляду предметів від~19~червня 2018~року, складеному старшим слідчим СУ ГУНП у м.~Києві ОСОБА_19 , за результатом огляду флеш накопичувача SanDisk (т.~3 а. с. 144-162)

Згідно з ч.~1 ст.~260~КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до частин 3, 4 ст. 258 КПК України спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

На думку колегії суддів, спілкування у приміщенні управління поліції затриманої особи, яка перебуває під контролем працівників поліції, з працівниками поліції не може вважатися приватним, а проведена слідча дія за своїм змістом є допитом ОСОБА_9 . На це вказує характер спілкування працівників поліції з ОСОБА_9 . Зокрема, ОСОБА_9 їм повідомляє про те, як вони з ОСОБА_10 готувались до нападу на ОСОБА_14 , відслідковували режим його дня, наявність собаки, автомобіля, а також розкриває інші обставини вчинення нападу.

Однак, органом досудового розслідування викривальні показання ОСОБА_9 стосовно себе отримані саме як результат проведення НСРД щодо аудіо-, відеоконтролю особи. Таким чином, органом досудового розслідування було порушено право особи не свідчити проти себе, а також усупереч вимогам ст.~52~КПК України в ході слідчої дії, яка за своїм змістом є допитом особи, яка підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, не було забезпечено участі захисника.

Частиною 1, пунктами 1, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що докази, отримані за результатами проведеного аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 , а саме протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07~лютого 2018~року (т. 3 а. с. 134) та протокол огляду предметів від 19~червня 2018~року,складений старшим слідчим СУ ГУНП у м.~Києві ОСОБА_19 , за результатом огляду флеш накопичувача SanDisk (т.~3 а.~с.~144-162), не можна вважати допустимими.

Тому судові рішення щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та в порядку ч.~2 ст.~433~КПК України щодо ОСОБА_11 , оскільки щодо нього касаційні скарги не подавалися, підлягають зміні.

При цьому, посилання у вироку~ на недопустимі докази і виключення їх із доказової бази не впливає на правильність висновків судів про доведення винуватості засуджених у вчиненні злочинів. Виключення доказів, визнаних судом недопустимими, не створює передбачених ст.~412 КПК України підстав для скасування судових рішень.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м.~Києва від 26~березня 2019~року, частково скасований вироком Київського апеляційного суду від~13~травня 2020~року, та вирок Київського апеляційного суду від 13~травня 2020~року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та в порядку ч.~2 ст.~433~КПК України щодо ОСОБА_11 змінити.

Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на доказ на протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від~07~лютого 2018~року та протокол огляду предметів від~19~червня 2018~року.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3