Постанова in case no. 310/686/17

Постанова

Іменем України

3 грудня 2020 року

м. Київ

справа 310/686/17

провадження 51-4098 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

за участю прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника в режимі

відеоконференції~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні в порядку спеціального судового провадження кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 22016080000000065, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,~ ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Фергана Узбекистану, громадянина України, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 травня~~~~~~~~~~~ ~2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2020~року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 258-3 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім конфіскації житла.

Початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ухвалено обчислювати з дня його затримання, запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирати.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 травня 2020 року цей вирок змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 на:

- протокол про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 59/77/671цт від 20 квітня 2016 року;

- протокол про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 59/77/675цт від 21 квітня 2016 року;

- протокол про результати проведення НСРД 57/27/991т від 30 квітня 2016 року.

В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що наприкінці квітня 2014 року, більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що основною метою діяльності терористичної організації Луганська народна республіка є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення ЛНР на території Луганської області в порушення порядку, встановленому ст. ст. 2, 73 Конституції України, за власною ініціативою, умисно, з метою участі в злочинній діяльності вказаної терористичної організації щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України, прибув до м. Луганськ, де звернувся до членів терористичної організації ЛНР з метою його зарахування до зазначеної терористичної організації.

У травні 2014 року, більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Луганську, вступив до лав незаконного озброєного формування Свердловський козацький полк , що є складовою частиною терористичної організації ЛНР , і задля конспірації обрав позивний Узбек .

Перебуваючи у складі незаконного озброєного формування ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 був забезпечений вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї, та в період з травня 2014 року по травень 2016 року навмисно брав участь у злочинній діяльності терористичної організації: очолював озброєне формування~ ІНФОРМАЦІЯ_2 , на чолі якого здійснював збройну протидію військовослужбовцям Збройних Сил України, іншим військовим формуванням України та співробітникам правоохоронних органів України, які залучені до проведення антитерористичної операції на території Луганської області.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі~ захисник просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на допущені, на її думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає вирок суду першої інстанції таким, що постановлений з чисельними порушеннями норм процесуального та матеріального закону, а його висновки не відповідають обставинам справи. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах. Також вказує на те, що апеляційний суд доводи сторони захисту щодо вказаних порушень належним чином не перевірив, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник засудженого ОСОБА_6 підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.

Прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно зі~ст. 433 КПК України~суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду. Тобто при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судами першої та апеляційної інстанції.

Зі змісту~ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до~ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за~ ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Так, суд першої інстанції свій висновок щодо доведеності винуватості ~~~~~~~ ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину мотивував показами допитаних свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , зі змісту яких вбачається, що вони з різних джерел, які наведені у вироку, знали про ~~~~~~~ ОСОБА_7 , про його антидержавні переконання, його негативне сприйняття подій, що мали місце в м. Києві на початку 2014 року, а також про факт виїзду ОСОБА_7 до окремих районів Донецької і Луганської областей у 2014 році. Також обґрунтовано суд поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_12 , допит якого був проведений на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2019 року, який розповів, що він у 2014 році потрапив у полон до терористів, де спілкувався з ОСОБА_7 , коли той прийшов до сараю, де його тримали, та в подальшому бачив його щодня, який ходив у камуфльованому одязі та мав при собі стрілецьку зброю.

Окрім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні вказаного злочину суд обґрунтовано послався на дані протоколів оглядів Інтернет ресурсів від 15 січня 2017 року та 29 січня 2017 року, відповідно до яких оглянуто сайт Миротворець ,~ пошукова система Google та відеохостинг youtube з пошуковим запитом ОСОБА_7 , в ході яких виявлено ряд відео- та фото- матеріалів із зображенням ОСОБА_7 , які підтверджують винуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину; відеофайли, які долучені до протоколу огляду, а саме відеорепортажем Козачья национальная гвардия атакует , репортажем Фронтовые дневники. Дебальцевский котел -~ Узбек постоянно контратакует , відео Кровавое перемирие украинской хунты , зі змісту дослідженних судом першої інстанції яких беззаперечно встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на окупованій території, знаходячись у лавах військових формувань терористичної організації Луганська народна республіка , приймав участь в бойових діях проти Збройних Сил України.

Переглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд, із мотивувальної частини вироку виключив посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 на протоколи про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 59/77/671цт від 20 квітня 2016 року, 59/77/675цт від 21 квітня 2016 року та 57/27/991т від 30 квітня 2016 року, обґрунтовуючи це тим, що суд першої інстанції не міг посилатися у вироку як на докази винуватості обвинуваченого на матеріали НСРД, так як такі матеріали були відкриті стороні захисту з порушенням норм~ статті 290 КПК України.

Проте, виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 на вказані ~протоколи не вплинуло на беззаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких суд визнав достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Із таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Доводи у скарзі захисника про розгляд справи упередженим складом суду, перевірялися судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду захисник відвід складу суду з підстав його упередженості не заявляла. ~Твердження захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону при допиті свідка ОСОБА_13 також належним чином перевірені в суді апеляційної інстанцій, на які надано мотивовані відповіді.

Доводи, викладені в~касаційній скарзі захисника, щодо недопустимості як доказів протоколів огляду від 15 січня 2017 року та 29 січня 2017 року також були предметом розгляду суду апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнано судом неспроможними, оскільки в даному випадку проведення експертизи для ідентифікації голосу і зображення не є обов`язковим, оскільки відеозображення ОСОБА_7 , яке міститься у відкритому доступі в мережі Інтернет на сайті відеохостингу Ютуб містить у собі посилання на прізвище та ім`я обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також суд визнає доводи касаційної скарги захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону при допиті свідка ОСОБА_12 безпідставними, оскільки допит цього свідка було проведено на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2019 року про надання доручення органу досудового розслідування в порядку ст. 333 КПК України. Матеріали даного доручення були відкриті захиснику у відповідності до вимог процесуального закону. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором до клопотання про відновлення судового слідства та надання доручення в порядку ст. 333 КПК~України були долучені матеріали, якими обґрунтоване дане клопотання ~(т.3, а.п. 90-118), з якими захисник не була позбавлена можливості ознайомитись.

Відповідно до приписів~ст. 108 КПК України~передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Пункт 3.4 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) передбачає,~~що~~після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду зберігає, роздруковує, підписує Журнал судового засідання та приєднує його до матеріалів кримінального провадження.~~

В свою чергу,~~ п. 7 ч.2~ст. 412 КПК України~передбачено, що~~судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу та під час судових засідань велись журнали судових засідань. До матеріалів провадження додано журнали судових засідань, в тому числі за 3 лютого 2020 року та 27 лютого 2020 року, у~~яких~~зафіксовані процесуальні дії, проведені на відповідних стадіях судового розгляду, та які відповідають вимогам~ст.108 КПК України.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що секретар судового засідання майже в повному обсязі відобразив покази свідка ОСОБА_12 , судових дебатів сторони обвинувачення та захисту із точним визначенням дат, чисел, номерів справи, посиланням на статті, виходячи з положень~~ст. 412 КПК України , не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути підставою для скасування вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування чи зміни судових рішень, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями~433 ,~434,~436,~441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника~~~~~~~~~ ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_14