Постанова in case no. 712/7661/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року

м. Київ

справа 712/7661/18

провадження 51-3338км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 та прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020~року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 18~травня 2020~року, постановлені у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~ 12018251010002986, за обвинуваченням,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.~Водяне Шполянського району Черкаської області, зареєстрованого у тому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 січня 2018~року за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання із застосування ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 104 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК (в редакції від 01 вересня 2001~року; далі ч. 2 ст. 309 КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 лютого 2020~року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано покарання, призначене за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, у невстановлені слідством час, місці та спосіб придбав у невстановленої особи поліетиленовий пакет із психотропною речовиною амфетаміном, який почав незаконно зберігати, без мети збуту.

22 квітня 2018 роки о 22:00, ОСОБА_7 , перебуваючи на території ЗОШ 27, що неподалік будинку 22 на вул. Сумгаїтській у м. Черкаси, був зупинений працівниками поліції і під час проведення слідчо-оперативною групою огляду місця події, ОСОБА_7 на прохання працівників поліції вийняв із лівої кишені верхнього одягу 7 поліетиленових пакетів з амфетаміном, загальною масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 1,176 г, які працівників поліції вилучили.

Крім того, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, повторно, у невстановлені слідством час, місці та спосіб придбав у невстановленої особи поліетиленовий пакет із психотропною речовиною амфетаміном, який почав незаконно зберігати, без мети збуту.

24 квітня 2018 роки о 22:00, ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину Прем`єр , що неподалік будинку 26 на вул. Сумгаїтській у м. Черкаси, був зупинений працівниками поліції і під час проведення слідчо-оперативною групою огляду місця події, ОСОБА_7 на прохання працівників поліції вийняв із лівої кишені верхнього одягу 2 поліетиленових пакети з амфетаміном, загальною масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0,238 г, які працівники поліції вилучили.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2020 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи своїй вимоги, захисник вказує на те, що місцевий суд у своєму рішенні безпідставно послався на висновок експерта від 03 травня 2018 року ~2/688, як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки зазначений висновок взагалі нічого не підтверджує.

Крім того, захисник вважає, що протоколи огляду місця події від 22 та 24 квітня 2018 року є недопустимими доказами, оскільки фактично був проведений не огляд місця події, а особистий обшук його підзахисного (передбачений ч. 3 ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), при цьому матеріали кримінального провадження не містять протоколів затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КК та даних про роз`яснення останньому його процесуальних прав, а тому такий обшук проведено з грубим порушенням процесуальних норм.

Сумнівним є, на думку захисника, факт добровільної видачі ОСОБА_7 психотропної речовини працівникам поліції, оскільки його підзахисний через підкорення наказу був змушений залишатися поряд з особою, яка складала протоколи огляду місця події, що з огляду на положення ст. 209 КПК вказує на те, що він мав статус затриманої особи.

Захисник зазначає, що посилання місцевого суду на те, що від ОСОБА_7 не надходило претензій, скарг чи заяв, під час проведення оглядів місця події є необґрунтованими, оскільки з цих протоколів видно, що його підзахисному не роз`яснялися будь які права, зокрема мати захисника та положення ст.~63~Конституції України.

Апеляційний суд не зважив на вказані порушення допущені місцевим судом, всупереч ст. 23 КПК безпосередньо не дослідив докази у справі та безпідставно погодився з їх оцінкою наданою місцевим судом. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, апеляційний суд не дав оцінки наведеним ній доводам, не навів переконливих мотивів, виходячи з яких, визнав їх необґрунтованими, а тому рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення, виключити з їх вступної частини посилання судів на засудження ОСОБА_7 за попереднім вироком від 03 січня 2018 року до додаткового покарання у виді конфіскації майна та постановити вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Суть доводів прокурора зводиться до його вказівок на те, що місцевий суд у вступній частині вироку помилково зазначив про те, що ОСОБА_7 за попередніми вироком (Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 січня 2018~року) було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки такий вид додаткового покарання за вказаним вироком засудженому не призначався.

Крім того, з цих же підстав, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточний вид і розмір покарання на підставі ст. 71 КК, необґрунтовано призначив засудженому додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 71 КК.~

В свою чергу, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження апеляційному порядку, на вказані помилки місцевого суду уваги не звернув та з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК, їх не усунув.

Заперечень на касаційній скарги до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

У судовому засіданні захисник підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі, а касаційну скаргу прокурора не підтримав, однак не заперечував щодо її задоволення.

Прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримав касаційні скарги прокурора та сторони захисту, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

У ст. 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження видно, що на підтвердження доведеності винуватості у вчиненні засудженим інкримінованого йому злочину місцевий суд, зокрема, послався на протоколи огляду місця події від 22 та 24 квітня 2018 року, в яких відображені обставини вилучення у ОСОБА_7 психотропних речовин.

Сторона захисту в суді апеляційної інстанцій покликалась на недопустимість вказаних протоколів огляду місця події, вказуючи на те, що під виглядом огляду місця події фактично було проведено особистий обшук ОСОБА_7 , без складання такого протоколу відповідно ч. 3 ст. 208 КПК, та ставила питання про їх повторне дослідження апеляційним судом.

Суд апеляційної інстанції відмовив у повторному дослідженні письмових доказів і на спростування вказаних заперечень захисника та, як наслідок, на підтвердження правильності висновків місцевого суду щодо допустимості зазначених протоколів огляду місця події посилався на те, що працівниками поліції 22~та 24 квітня 2018~року проведено огляд місцевості, а не безпосередньо ОСОБА_7 , який добровільно видав заборонені речовини. При цьому за результатами проведення цих слідчих дій будь-яких претензій, скарг чи заяв від ОСОБА_7 не надходило.

Такі висновки суду апеляційної інстанцій Верховний Суд вважає непереконливими з огляду на таке.

За ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно ст. 94 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, правильність яких визнана апеляційним судом, ОСОБА_7 22 квітня 2018 роки під час проведення слідчо-оперативною групою огляду місця події, на прохання працівників поліції вийняв із лівої кишені верхнього одягу 7~поліетиленових пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, яка в подальшому виявилась амфетаміном.

Свідки ОСОБА_8 (понятий) і ОСОБА_9 (працівник поліції), як зазначено у вироку, показали, що після прибуття слідчо-оперативної групи ОСОБА_7 було запропоновано показати вміст кишень, на що останній вийняв з лівої кишені кофти, зокрема, 7 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною.

Водночас, згідно протоколу огляду місця події від 22 квітня 2018 року, який покладено в основу обвинувального вироку за цим епізодом на підтвердження встановлених фактичних обставин, 7 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, були виявлені і вилучені на землі, на відстані приблизно 1~метру від ОСОБА_7 .

Також, що стосується епізоду від 24 квітня 2018 року, місцевий суд визнав доведеним, що під час проведення слідчо-оперативною групою огляду місця події, ОСОБА_7 на прохання працівників поліції вийняв із лівої кишені верхнього одягу 2 поліетиленових пакети з амфетаміном.

На підтвердження встановлених обставин місцевий суд послався на показання,~ свідків ОСОБА_10 (понятий), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (~працівники поліції), які показали, що після приїзду слідчо-оперативної групи ОСОБА_14 було запропоновано показати вміст кишень, на що він погодився і з правої кишені кофти вийняв картону коробку, в якій знаходилось 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною.

Разом з тим, згідно протоколу огляду місця події від 24 квітня 2018 року, який судом також покладено як доказ на підтвердження винуватості засудженого за цим епізодом, при поверхневій перевірці ОСОБА_7 за добровільною згодою, самостійно видав, 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною рожевого кольору.

В той же час, матеріали кримінального провадження не місять відомостей про те, що відносно ОСОБА_7 було проведено поверхневу перевірку відповідно до ст.~34 Закону України Про національну поліцію , не вказували про це і допитані судом працівники поліції.

Суд апеляційної інстанції, який дійшовши висновку про правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та їх підтвердження сукупністю належних та допустимих доказів, не звернув увагу на невідповідність даних про обставини вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини зафіксованих в протоколах огляду місця події, як від 22 квітня, так і від 24~квітня 2018 року з встановленими судом фактичними обставинами.

Крім того, відповідно до ст.~209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол (ч. 5 ст. 208 КПК).

Захисник в апеляційному суді зазначав про те, що ОСОБА_7 при проведенні огляду місця події 22 та 24 квітня 2018 року мав статус затриманої особи з огляду на вищенаведені положення процесуального законодавства та що про його затримання не було складено відповідних протоколів.

Однак такі доводи захисника залишилася без уваги апеляційного суду, який не дав на них відповідей і, як наслідок, не з`ясував законності дій працівників поліції при вилученні виявленої у ОСОБА_7 психотропної речовини.

Крім того, посилаючись на протоколи огляду місця події як на допустимі докази, апеляційний суд не проаналізував доводів захисника про те, що при проведенні зазначених слідчих дій ОСОБА_7 не було роз`яснено жодних його прав, а також не перевірив з урахуванням усіх обставин, за яких це відбувалось, чи була добровільною видача ОСОБА_7 працівникам правоохоронного органу як 22~квітня, так і 24 квітня 2018 року психотропної речовини.

Ураховуючи, що в цьому кримінальному провадженні протоколи огляду місця події від 22 квітня і від 24 квітня 2018 року є ключовими доказами, які покладені в основу обвинувального вироку, апеляційному суду, котрий фактично виступає останньою інстанцією, що зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, необхідно було більш ретельно перевірити висновки місцевого суду щодо допустимості цих протоколів на предмет дотримання конституційних прав і свобод ОСОБА_7 при вилученні у нього психотропної речовини, зокрема, шляхом їх повторного дослідження, як про це просив захисник.~

Таким чином, Верховний Суд констатує, що апеляційний суд фактично не здійснив належної перевірки ключових доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, та не дав на них відповідей і не вказав мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими.

Апеляційний суд, перерахувавши наведені у вироку місцевого суду докази, якими за позицією суду підтверджено винуватість засудженого, обмежився формальним посланням на правильність висновків суду першої інстанції, не розкривши суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізувавши їх у контексті з доводами в апеляційних скаргах.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419~КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому це рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту та надати на них змістовні відповіді.

Крім того, оскільки Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування ухвали апеляційного суду, тому доводи касаційної скарги прокурора, про необґрунтоване призначення ОСОБА_7 за сукупністю вироків додаткового покарання у виді конфіскації майна, підлягають врахуванню під час нового апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433 , 434, 436 438, 441, 442~КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 18~травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3