Постанова in case no. 225/1911/18

Постанова

Іменем України

~

23 вересня 2020 року

м. Київ

Справа 225/3731/18

Провадження 51-2007км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції~~~~~~~~

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від

19 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ~12018050220000374, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.~Торецька Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 15~листопада 2016 року Дзержинським міським судом Донецької області за

ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 189 КК України.~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 189 КК України на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Донецькогоапеляційного суду від 15 січня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 березня 2018 року, приблизно о 15 год 30 хв., разом із ОСОБА_8 прийшли за останнім місцем проживання ОСОБА_9 за адресою:

АДРЕСА_3 для отримання грошових коштів, які останній начебто раніше позичав у ОСОБА_7 . Знаходячись за вказаною адресою обвинувачений та ОСОБА_8 , дізнавшись про те, що ОСОБА_9 помер, пред`явили свої вимоги про повернення боргу батькові останнього ОСОБА_10 . Після відмови ОСОБА_10 повертати борг, про який йому нічого не відомо, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, бажаючи змусити потерпілого передати йому гроші у розмірі 3000 доларів США, висловив погрозу про нанесення останньому тяжких тілесних ушкоджень або вбивства.

ОСОБА_8 , розуміючи протиправний характер дій ОСОБА_7 та бажаючи настання єдиного злочинного результату у вигляді незаконного отримання грошових коштів у розмірі 3000 доларів США від ОСОБА_10 , за мовчазною згодою вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 .

В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , здійснюючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання грошей, діючи умисно, повторно, наполягли на тому, щоб ОСОБА_10 пішов до сусідів та позичив у них гроші, щоб віддати їм. Разом з потерпілим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вийшли на вулицю та підійшли до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де в присутності сусідки ОСОБА_11 , ОСОБА_7 повторно висловив свої вимоги щодо отримання грошових коштів та запропонував сусідці позичити гроші ОСОБА_10 . Отримавши відмову, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 повернулися до будинку потерпілого.

Знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дізнавшись про те, що в будинку перебуває співмешканка потерпілого ОСОБА_12 , переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом вимагання, з корисливих мотивів пред`явили вимогу щодо повернення грошового боргу також до неї, висловивши також вимогу передати їм права на будинок, в якому вони знаходяться. Після відмови ОСОБА_12 повертати борг, ОСОБА_8 з метою реалізації злочинного умислу, бажаючи змусити потерпілу передати йому гроші, попередньо взявши з ящика столу в кухні за вищевказаною адресою ніж, висловив погрозу про нанесення тяжких тілесних ушкоджень, тримаючи ніж в руці біля обличчя потерпілої.

Зазначені погрози були сприйняті ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , як реальні, тому останній, бажаючи уникнути реалізації погроз, на вимогу ОСОБА_7 віддати наявні грошові кошти для оплати послуг таксі, на якому вони з ОСОБА_8 приїхали, самостійно витяг з кишені 100 гривень та передав ОСОБА_7 , який побачивши у потерпілого інші купюри, висловив вимогу віддати всі грошові кошти, які в нього залишились. ОСОБА_10 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , передав йому останні 40 гривень. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись грошовими коштами у розмірі 140 гривень на власний розсуд, попередивши про їх намір повернутися через деякий час.

Крім того, в цей день, приблизно о 16 год, перебуваючи за вказаною адресою, у ОСОБА_8 раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону Самсунг. Діючи умисно, повторно, розуміючи, що його дії є таємними для сторонніх осіб, в тому числі для ОСОБА_12 , без узгодження дій з ОСОБА_7 , намагався таємно викрасти вказаний мобільний телефон вартістю 350 гривень, що належить ОСОБА_12 , але саме в той час, коли він поклав телефон до себе в кишеню, був помічений потерпілою, яка зробила усне зауваження ОСОБА_8 , на що він не відреагував і залишив телефон у себе в кишені.

В цей час ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного умислу, що виник спочатку у ОСОБА_8 , підтримуючи його злочинні дії та бажаючи змусити ОСОБА_12 не перешкоджати відкритому викраденню майна, діючи, умисно, повторно, попередивши активні дії потерпілої, спрямовані на припинення злочинних дій ОСОБА_8 , застосував до неї насильство, що не є небезпечним для її життя та здоров`я, яке виразилося в нанесенні рукою удару в область обличчя, чим спричинив потерпілій ~легкі тілесні ушкодження.

Вказані дії ОСОБА_7 вчинив з метою утримання ОСОБА_8 викраденого у ОСОБА_12 мобільного телефону та отримання спільної вигоди.

Після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 350 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, разом з цим наводить доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що судами допущено порушення приписів ч. 3 ст. 217 КПК України, оскільки його винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів обґрунтовується доказами, які отримані в результаті виділення матеріалів даного кримінального провадження з іншого кримінального провадження щодо

ОСОБА_8 , у якому він не мав будь-якого процесуального статусу. Також посилається на порушення вимог ст. 327 КПК України, що на його думку суд не сприяв стороні захисту у забезпеченні явки свідка обвинувачення, явку якого не забезпечив прокурор. Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення, мотивувавши своє рішення про доведеність винуватості за ст. 189 КК України застосуванням насильства до потерпілої

ОСОБА_12 викручуванням їй пальців рук, внаслідок чого був позбавлений можливості від нього захищатися.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно вимог ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.

Доводи засудженого щодо незгоди з оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій, стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України кваліфіковано правильно, висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень зроблено з дотриманням вимог КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Незважаючи на заперечення своєї вини засудженим ОСОБА_7 , на підтвердження доведеності його винуватості в основу вироку судом обґрунтовано покладено показання потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні показав, що 09 березня 2019 року, на початку 16 години, до нього додому прийшов ОСОБА_7 зі своїм знайомим та почав вимагати грошові кошти у сумі 3~000 доларів США, які нібито заборгував його покійний син. Розгубившись та перелякавшись за свою співмешканку ОСОБА_12 , він разом з ОСОБА_7 та його знайомим пішли позичити кошти до сусідки, проте остання відмовила у цьому проханні. Коли повернулись додому, знайомий обвинуваченого побачив на прасувальній дошці мобільний телефон, на що ОСОБА_12 зробила йому зауваження. В цей час ОСОБА_7 сидів біля потерпілої і сказав, що відтепер будинок та автомобіль належать йому. У момент події потерпілий бачив в руках іншого чоловіка два ножі, які той взяв на кухні, а також бачив, як ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_12 по обличчю. Коли ОСОБА_7 покидав помешкання, сказав, що вони повернуться, і якщо не повернуть гроші, він їх порішить . Вказані погрози сприйняв реально та зазначив, що на вимогу грошей на таксі, він дав обвинуваченому наявні при ньому 140 гривень.

Аналогічні показання надано й потерпілою ОСОБА_12 , яка зазначила, що обвинувачений та ОСОБА_8 увесь час спілкувалися між собою жестами, та ОСОБА_7 поглядом показував останньому, що той повинен робити. На зауваження ОСОБА_8 не брати її мобільний телефон, ОСОБА_7 рукою вдарив її по обличчю. Після цього ОСОБА_10 , під наглядом обвинуваченого віддав йому останні 140 гривень. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виходили з будинку, вказали, що повернуться через деякий час і щоб вони підготували 3~000 доларів США.

Показання потерпілих щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень підтверджуються й показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

Крім того, доведеність винуватості підтверджується і іншими доказами, а саме: протоколами огляду місця події від 12 березня 2018 року з план-схемами та фототаблицями до них; протоколом слідчого експерименту від 19 березня 2018 року з фототаблицею з якого слідує, що потерпіла ОСОБА_12 на місці події показала, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням погроз і ножа вимагали гроші, та як останній намагався таємно заволодіти її мобільним телефоном, але вона зробила йому зауваження з цього приводу, а ОСОБА_7 вдарив її долонею по обличчю, допомагаючи тим самим ОСОБА_8 заволодіти телефоном (т. 1 а. п. 137-142); протоколом слідчого експерименту від 19 березня 2018 року з фототаблицею, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_10 за місцем вчинення злочинів зазначив та показав, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 із застосуванням погроз та ножа вимагали гроші, разом з ними ходив до сусідки ОСОБА_11 , щоб позичити гроші, показав як ОСОБА_7 вдарив по обличчю потерпілу ОСОБА_12 (т. 1 а. п. 143-153); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 березня 2018 року, при проведенні якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 , якого 09 березня 2018 року бачила разом зі своїм сусідом потерпілим ОСОБА_10 біля будинку за місцем свого проживання (т. 1 а. п. 154-155); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 березня 2018 року, згідно з яким свідок ОСОБА_11 за рисами обличчя впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , який 09 березня 2018 року пропонував їй повернути борг за потерпілого ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 156-157); висновком судово-медичної експертизи 32 від 14 березня 2018 року, що у ОСОБА_12 виявлені садна повік лівого ока, що утворились від ударної дії тупих предметів, можливо у термін та за обставин, зазначених у постанові, та відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1 а. п. 169).

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та~ достовірності. Судом не встановлено обставини, які б ставили під сумнів показання потерпілих, свідків, та не надано доказів, які їх спростовують.

Апеляційний суд, належним чином оцінивши надані та досліджені в судовому засіданні місцевого суду докази, зазначив, що суд першої інстанції, провівши аналіз доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, оцінив кожний доказ з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 189 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи ОСОБА_7 про порушення судом приписів ч. 3 ст. 217 КПК України, а саме обґрунтування його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів доказами, які отримані в результаті виділення матеріалів даного кримінального провадження з іншого кримінального провадження, у якому він не мав будь-якого процесуального статусу, є аналогічними доводам апеляційної скарги та були предметом перевірки апеляційного суду з наданням останнім належного обґрунтування.

Під час апеляційного розгляду судом встановлено, що у кримінальному провадженні містяться копії протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_11 , які оформлені відповідно до вимог КПК України (т. 1 а. п. 128-136, 154-155).

При цьому судом встановлено, що інші процесуальні документи із кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не долучались та не використовувались судом під час судового розгляду кримінального провадження відносно нього.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині дотримання судом першої інстанції вимог ст. 327 КПК України щодо не сприяння стороні захисту у забезпеченні явки свідка обвинувачення, водія таксі на якому засуджений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приїхали до потерпілих, суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що за матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції було вжито вичерпних заходів щодо виклику та допиту в судовому засіданні в якості свідка водія ОСОБА_15 , проте з матеріалів кримінального провадження вбачається неможливість участі вказаного свідка у судовому засіданні у зв`язку з його виїздом за межі країни (т. 1 а. п. 226).

Крім того, доводи засудженого ОСОБА_7 про ухвалення щодо нього двох вироків за одне й те саме діяння колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 квітня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України з призначенням узгодженого сторонами покарання у виді позбавлення волі. При цьому згідно з фабулою обвинувачення за вказаним вироком, ОСОБА_8 діяв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. ~~~

Переконливих доводів на спростування висновків судів першої та апеляційної інстанцій засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі не навів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону та норм матеріального права, які були б підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає переконливими доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначивши за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК України про застосування до потерпілої ОСОБА_12 насильства викручування пальців рук.

Суд вважав доведеним, що ОСОБА_7 вчинив вимагання з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, однак в мотивувальній частині вироку безпідставно послався на застосування до ОСОБА_12 вказаного фізичного насильства.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне виправити допущене місцевим судом порушення, яке залишено поза увагою судом апеляційної ~інстанції, шляхом зміни оскаржуваних судових рішень, що не впливає на правильність застосування норми кримінального закону, якою передбачена відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, та призначення покарання.

Таким чином, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України судові рішення щодо ОСОБА_7 необхідно змінити та частково задовольнити його касаційну скаргу.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 19 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про викручування пальців рук .

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. ~~~~~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~

~

~