Постанова in case no. 195/122/16

Постанова

Іменем України

10 вересня 2020 року

м. Київ

Справа 195/122/16-к

Провадження ~ 51-2101 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду~ у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

за участю прокурора~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

потерпілого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР~за~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ 12015040590000517 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився~ ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований по АДРЕСА_1 та проживає по~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований по АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року, з врахуванням вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від ~13 липня 2017 року за ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, на ~~~~~~~~~~~~~~~5 років 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 6 серпня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції~Закону України 838-VIII від ~~~~~~~~~~~~~~~26 листопада 2015 року ) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~21 червня 2017 року (в редакції Закону України 2046-VIII від~18 травня 2017 року), з розрахунку один день попереднього ув язнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання.

Цим же вироком суду засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років ~~~~~~~~~~~~~~5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року, скасованим в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року засуджений за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 5 років~~~~~~~~~~~ 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув язнення з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року, та термін попереднього ув язнення з 29 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року, відповідно до вимог ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ~Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року ), з розрахунку один день попереднього ув язнення за два дні позбавлення волі, а з ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~21 червня 2017 року (в редакції Закону України 2046-VIII від~18 травня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув язнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 матеріальну шкоду в розмірі 65~285,73 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 491,04 гривень ~та 1536,00 гривень.

Окрім того, вирішено питання щодо арешту, накладеного на грошові кошти~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , та щодо речових доказів у провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року вищевказаний вирок змінено.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ~Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року ), ОСОБА_7 до покарання зараховано строк попереднього ув язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з ~~~~~~~~10 вересня 2015 року по 27 вересня 2018 року включно. Ухвалено вважати ~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ~Закону України 838-VIII від 26 листопада 2015 року ), ОСОБА_8 до покарання зараховано строк попереднього ув язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з ~~~~~~~~~~~~~~28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року та за період з 29 серпня 2015 року по ~~~~~~~~~~~~~~~9 серпня 2018 року включно. Ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання.

Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судові витрати в дохід держави за проведення експертиз, вартістю 491,04 гривень та вартістю 1536,00 гривень, з кожного по 1013,52 гривень.

Виключено з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна та із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2013 року.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційному порядку ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 не оскаржує ться.

За вироком суду, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони вступивши у попередню змову між собою, 26 серпня 2015 року, приблизно о 1 годині, прибули до будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, ОСОБА_8 за допомогою металевої палиці відчинив багажні двері автомобіля ВАЗ-21130-120-20, реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 , та разом з ОСОБА_7 відкотили даний автомобіль на 30 метрів від вказаного будинку, де ОСОБА_7 , з`єднавши дроти запалювання, привів двигун даного автомобіля в дію, після чого здійснив рух на вказаному автомобілі.

Тим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно заволоділи транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 значну матеріальну шкоду в розмірі 85258,73 гривень, що у 140 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Після чого, ОСОБА_7 , рухаючись на вказаному автомобілі, зупинився в лісосмузі поблизу с. Борисівка в Нікопольському районі та шляхом підпалу знищив вищезазначений автомобіль.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував норму матеріального права, а саме ч. 2 ~~~~~~~~~~~~~~ст. 289 КК України, санкцією якої, додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачено як альтернативний, а не обов язковий вид покарання, і не може призначатись чи не призначатись тільки одному із засуджених, враховуючи, що злочин було вчинено за попередньою змовою групою осіб. Вказує також на те, що судом апеляційної інстанції не встановлено мотиву кримінального правопорушення, не надано оцінку доказам, які свідчать про те, що ОСОБА_7 був ініціатором вчинення злочину та в подальшому, після незаконного заволодіння автомобілем, намагався його реалізувати. Повідомляє, що всупереч вимогам ст.ст. 337, 370 КПК України, суд апеляційної інстанції ігноруючи зміст обвинувального акту, без дослідження доказів вийшов за межі висунутого обвинувачення та зробив безпідставні висновки про відсутність корисливого мотиву у засудженого ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

Потерпілий підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.

Прокурор касаційну скаргу потерпілого підтримала, вважала її обґрунтованою, ухвалу апеляційного суду просила скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3~ст. 349 КПК України.

З апеляційною скаргою на вирок районного суду звернувся прокурор, який серед іншого, просив виключити з резолютивної частини додаткове покарання відносно ОСОБА_7 у виді конфіскації майна.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку задовольнив апеляційну скаргу прокурора, та виключив з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, мотивуючи своє рішення тим, що наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом, яке обвинуваченим вчинено за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, встановлено не було.

Тому, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та ОСОБА_7 необґрунтовано призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України.

Відповідно до ч.1~ст. 337 КПК України , судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, з системного аналізу зазначених норм слідує, що вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ-21130-120-20, реєстраційний номер НОМЕР_1 , спричинивши потерпілому ОСОБА_6 значну матеріальну шкоду в розмірі~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~85258,73 гривень. Після чого, ОСОБА_7 шляхом підпалу, вказаний транспортний засіб знищено.

З урахуванням зазначеного, враховуючи те, що злочин вчинено тяжкий, однак наявність корисливого мотиву при кваліфікації дій за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкриміновано не було, а суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, тому апеляційний суд правильно виключив додаткове покарання останньому у виді конфіскації майна.

Помилкове посилання суду апеляційної інстанції на те, що конфіскація майна є безальтернативним додатковим покаранням, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не є підставою для скасування чи зміни судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги потерпілого з підстав, викладених у ній.

Згідно з ч. 2~ ст. 433 КПК України ~суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд розглядаючи справу в межах пред`явленого обвинувачення, кваліфікував дії засудженого ОСОБА_8 за~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 2 ст. 289 КК України за обставин викладених у вироку , але при призначенні покарання останньому, не правильно застосував закон про кримінальну відповідальність в частині призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в злочинних діях ОСОБА_8 щодо незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_6 , вчиненими у співучасті, корисливого мотиву не встановлено.

При призначенні судом першої інстанції засудженому ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, додаткового покарання у виді конфіскації майна, призначеного за попереднім вироком, судом приєднано не було.

За наведених обставин, судові рішення щодо ОСОБА_8 підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст.~ 433 ,~434,~436,~441,~442 КПК України, суд

ухвалив :

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 6 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 6 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із судових рішень, призначене ОСОБА_8 додаткове покарання за ~~~~~~~~~~~~~ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації всього майна, що є його власністю.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 6 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.~ ~

Постановаєостаточноюіоскарженнюнепідлягає .

Судді :

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_3