Постанова in case no. 826/19766/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року

м. Київ

справа 826/19766/16

адміністративне провадження К/9901/48405/18, К/9901/48973/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Мартинюк Н.М.,

суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Андрієнко Н.А.,

позивача - ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 826/19766/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного територіального управління юстиції у місті Києві

про поновлення на роботі,

за касаційними скаргами ОСОБА_1 і Головного територіального управління юстиції у місті Києві

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року (прийняте у складі: головуючого судді Кучми А.Ю., суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.) .

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 8 листопада 2016 року 2356/03 Про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві;

- стягнути з Головного територіального управління юстиції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилається на ряд порушень його прав з боку відповідача, внаслідок чого позивач не зміг виконувати своїх посадові обов`язки. А саме відповідач: не надав позивачу облаштованого робочого місця, доступу до мережі Інтернет; не видав форменого одягу; посвідчення видав несвоєчасно; з посадовою інструкцією позивача не ознайомив; доручив позивачу роботу, не обумовлену трудовим договором; не зазначив підстав невідповідності займаній посаді при попередженні про звільнення. Враховуючи зазначені порушення, на думку позивача, його звільнення із займаної посади є необґрунтованим.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 грудня 2017 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування відповідно до статті 28 Кодексу законів про працю України (надалі також - КЗпП України ) не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник, при прийнятті на роботу та даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.

Суд першої інстанції відхилив посилання позивача на те, що йому не було надано облаштованого робочого місця, доступу до мережі Інтернет і не видано форменого одягу, посвідчення видано несвоєчасно, оскільки ці обставини не свідчили про порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_1 , і не мали стосунку до невиконання позивачем вимог розпорядження 90.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що не може бути визнана підставою для скасування оскаржуваного наказу та обставина, що позивачу була доручена робота, не обумовлена трудовим договором, оскільки передумовою для допуску позивача до безпосереднього виконання посадових обов`язків було отримання ним електронного цифрового підпису, чого позивач не зробив.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 грудня 2017 року і ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі.

Скасовано наказ Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 8 листопада 2016 року 2356/03 Про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві.

Стягнуто з Головного територіального управління юстиції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що звільнення позивача фактично відбулося у порядку, встановленому у Законі України Про державну виконавчу службу , який на момент виникнення спірних правовідносин втратив чинність. Водночас ініціатива припинення державної служби позивача походила не від суб`єкта призначення Куценка С.І. , а від осіб, які не наділені повноваженнями щодо питань припинення державної служби, а саме: Вишневського Ю.А. , Воробйова О.В .

У зв`язку із втратою чинності Законом України Про державну виконавчу службу начальник структурного підрозділу Головного територіального управління юстиції у місті Києві (Святошинського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ) Вишневський Ю.А. втратив повноваження вносити начальнику Головного територіального управління юстиції у місті Києві (надалі також - ГТУЮ у м. Києві ) подання на призначення на посаду і подання на звільнення з посади працівників (державних службовців) Святошинського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ (далі - Святошинського РВ ДВС м. Київ ), у тому числі і на звільнення позивача з посади.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідно до частини шостої статті 35 Закону України Про державну службу встановлено обов`язок попередження працівника про звільнення з обґрунтуванням такого звільнення з метою захисту державного службовця від безпідставного припинення відносин державної служби. Натомість у попередженні про звільнення ОСОБА_1 , сформованого листом ГТУЮ у м. Києві від 7 листопада 2016 року 8/39/13613, відсутні підстави невідповідності позивача посаді головного державного виконавця, не зазначено ким, саме та яким чином встановлено невідповідність позивача займаній посаді, і в чому вона полягає.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідач не звільнений від обов`язку дотримання норм чинного законодавства при звільненні працівників, дотримання принципу непорушності їхніх прав і Законів України в цілому, навіть якщо в роботі позивача були наявні порушення, а доручення та інші вказівки ним не виконувались.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі Головне територіальне управління юстиції у місті Києві просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року і залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 грудня 2017 року.

Зокрема, скаржник зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції є необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. В обґрунтування касаційної скарги відповідач посилається на те, що ним було дотримано порядок звільнення позивача, а саме звільнення відбулось суб`єктом призначення, враховуючи особливості статті 11 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів і частини шостої статті 35 Закону України Про державну службу . Отже, на думку відповідача, висновок суду апеляційної інстанції про те, що звільнення позивача фактично відбулось у порядку, встановленому Законом України Про державну виконавчу службу , який на той момент втратив чинність, є хибним і таким, що суперечить чинному законодавству.

Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Зазначає, що відповідач порушив процедуру звільнення ОСОБА_1 , а тому суд апеляційної інстанцій дійшов вірного висновку про скасування оскаржуваного наказу і поновлення на роботі позивача.

Крім того, ОСОБА_1 подав до суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в цій частині і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги позивач вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме, на думку позивача, суд апеляційної інстанції не дослідив зібраних доказів у справі, які вказують на суму заробітку позивача і не застосував при вирішенні справи належним чином положення частини другої статті 235 КЗпП України. Зокрема, задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції повинен був вказати розмір виплати і період вимушеного прогулу. Розрахунок розміру виплати необхідно було зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Головне територіальне управління юстиції у місті Києві не подало до суду свого відзиву на касаційну скаргу позивача.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що наказом Головного територіального управління юстиції у місті Києві 2019/03 від 12 вересня 2016 року ОСОБА_1 з 15 вересня 2016 року призначено на посаду головного державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, як такого, що визнаний переможцем конкурсу на зайняття посад державної служби, з випробувальним терміном два місяці. Позивач і відповідач уклали трудовий договір відповідно до запису 37 у трудовій книжці позивача.

З 15 вересня 2016 року на позивача були покладені обов`язки з оформлення і направлення через відділення поштового зв`язку простої кореспонденції відділу відповідно до письмового доручення в.о. начальника Святошинського РВ ДВС м. Київ 87.

5 жовтня 2016 року позивачу було видано службове посвідчення серії НОМЕР_1.

Дорученням 90 від 6 жовтня 2016 року, яке винесено з метою забезпечення виконання своїх функціональних обов`язків і дотримання норм статті 8 Закону України Про виконавче провадження , зобов`язано головного державного виконавця Святошинського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві ОСОБА_1 у строк до 7 жовтня 2016 року оформити передбачені порядком документи і отримати в ДП Національні інформаційні системи електронний цифровий підпис. Про виконання цього доручення позивач повинен був повідомити письмово у строк до 10 жовтня 2016 року.

10 жовтня 2016 року ОСОБА_1 надав доповідну записку на ім`я начальника Святошинського РВ ДВС м. Київ Вишневського Ю.А. щодо виконання доручення 90 від 6 жовтня 2016 року. Відповідно до змісту вказаної записки позивач повідомив, що не може погодитися поставити свій підпис у заяві для отримання електронного цифрового підпису, оскільки не має можливості ознайомитися з текстом Регламенту роботи Акредитованого центру сертифікації ключів органів юстиції України, у зв`язку з відсутністю його повного тексту на сайті АЦСК органів юстиції.

Дорученням 91 від 10 жовтня 2016 року начальника Святошинського РВ ДВС м. Київ позивача зобов`язано у строк до 17 год 10 жовтня 2016 року надати письмове пояснення на ім`я начальника з приводу невиконання доручення начальника відділу 90 від 6 жовтня 2016 року щодо отримання в ДП Національні інформаційні системи електронного цифрового підпису.

У той же день (10 жовтня 2016 року) позивач надав начальнику відділу пояснення з приводу невиконання доручення 90 від 6 жовтня 2016 року, відповідно до яких ОСОБА_1 підтримав доводи, викладені у його доповідній записці від 10 жовтня 2016 року.

Начальник Святошинського РВ ДВС м. Київ звернувся до Начальника ГТУЮ у м. Києві Куценка С.І. з поданням, відповідно до якого просив звільнити ОСОБА_1 з посади головного державного виконавця Святошинського районного управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві у зв`язку із встановленням протягом строку випробування невідповідності його займаній посаді.

Як встановили суди попередніх інстанцій, вказане подання містить декілька підстав для звільнення позивача, зокрема, невиконання доручення 90 від 6 жовтня 2016 року, невиконання доручення від 26 жовтня 2016 року щодо надання інформації про працівників, порушення вимог Закону України Про державну службу при використанні державної мови під час виконання посадових обов`язків.

Наказом Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 8 листопада 2016 року 2356/03 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади 15 листопада 2016 року, у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу .

Позивач, вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернувся з цим адміністративним позовом до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, регулюються Законом України Про державну службу від 10 грудня 2015 року 889-VIII, який також визначає правовий статус державного службовця.

Відповідно до статті 1 частини 1 Закону України Про державну службу , державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Відповідно до статті 1 частини 2 Закону України Про державну службу державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до статті 8 частини 1 Закону України Про державну службу державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону України Про державну службу державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов`язки.

Державний службовець зобов`язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Відповідно до статті 35 Закону України Про державну службу в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців. Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Положеннями пункту 2 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Наслідком непроходження випробувального строку у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є припинення державної служби шляхом звільнення, іншого чинним законодавством України не передбачено.

При цьому, прийняти такий акт суб`єкт призначення має право в будь-який час протягом строку випробування та до закінчення цього строку.

Частинами першою, третьою статті 5 Закону України Про державну службу визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

У частині першій статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ від 15 січня 2020 року 460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 Касаційне провадження Розділу ІІІ Перегляд судових рішень .

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційні скарги ОСОБА_1 і Головного територіального управління юстиції у місті Києві у цій справі подано до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року 460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині скасування оскаржуваного наказу про звільнення і поновлення на роботі позивача, з огляду на наступне.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, подання начальника Святошинського РВ ДВС м. Київ Вишневського Ю.А. на звільнення позивача було погоджено із заступником начальника ГТУЮ у м. Києві - начальником управління державної виконавчої служби ГТУЮ у м. Києві Воробйовим О.В., про що свідчить особистий підпис Воробйова О.В. , зроблений на погоджувальному грифі на третьому аркуші зазначеного подання.

Отже, порядок звільнення позивача був наступним: начальник структурного підрозділу ГТУЮ у м. Києві - Святошинського РВ ДВС м. Київ Вишневський Ю.А. вніс начальнику ГТУЮ у м. Києві Куценко С.І. подання на звільнення позивача, погоджене із заступником начальника ГТУЮ у м. Києві - начальником управління державної виконавчої служби ГТУЮ у м. Києві Воробйовим О.В. На підставі цього подання начальник ГТУЮ у м. Києві Куценко С.І. прийняв рішення про звільнення позивача, в результаті чого було прийнято наказ від 8 листопада 2016 року 2356/03 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 15 листопада 2016 року, у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу .

З аналізу викладеного вбачається, що позивач був звільнений у порядку, що передбачений статтею 9 Закону України Про державну виконавчу службу , який втратив чинність 5 жовтня 2016 року.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України Про державну виконавчу службу (який втратив чинність 5 жовтня 2016 року) заступник начальника районного, районного в місті, міського (міст обласного значення), міськрайонного відділу державної виконавчої служби, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець та інші працівники таких відділів призначаються на посаду та звільняються з посади начальником Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головного управління юстиції в області, містах Києві та Севастополі за поданням заступника начальника районного, районного у місті, міського (міст обласного значення), міськрайонного управління юстиції - начальника відділу державної виконавчої служби, погодженим із заступником начальника Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головного управління юстиції в області, містах Києві та Севастополі - начальником управління державної виконавчої служби.

Водночас Закон України Про державну виконавчу службу втратив чинність у зв`язку з набранням чинності Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів .

Разом з тим відповідно до статті 11 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів державні виконавці та інші працівники органів державної виконавчої служби, які є державними службовцями, призначаються на посади та звільняються з посад у порядку, встановленому Законом України Про державну службу з урахуванням особливостей, визначених законодавством.

Частиною 6 статті 35 Закону України Про державну службу передбачено, що суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Отже, порядок призначення на посаду і звільнення з посади працівників державної виконавчої служби, визначений у статті 9 Закону України Про державну виконавчу службу не міг застосовуватись під час звільнення позивача, у зв`язку з втратою чинності такого Закону, який встановлював цей порядок.

Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про протиправність звільнення позивача у порядку, встановленому у Законі України Про державну виконавчу службу , який на момент виникнення спірних правовідносин втратив чинність. Водночас ініціатива припинення державної служби позивача походила не від суб`єкта призначення Куценка С.І. , а від осіб, які не наділені повноваженнями щодо питань припинення державної служби, а саме: Вишневського Ю.А. , Воробйова О.В .

Окрім цього, частиною шостою статті 35 Закону України Про державну службу передбачена обов`язковість попередження працівника про звільнення з обґрунтуванням такого звільнення з метою захисту державного службовця від безпідставного припинення відносин державної служби.

Натомість, як встановлено судами попередніх інстанцій, у попередженні про звільнення ОСОБА_1 , сформованого листом ГТУЮ у м. Києві від 7 листопада 2016 року 8/39/13613 відсутні підстави невідповідності позивача посаді головного державного виконавця. З вказаного листа не вбачається ким саме та яким чином встановлено невідповідність позивача займаній посаді, і в чому вона полягає.

З огляду на зазначені обставини, висновки суду апеляційної інстанції щодо протиправності та наявності підстав для скасування оскаржуваного наказу Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 8 листопада 2016 року 2356/03 Про звільнення ОСОБА_1 є цілком обґрунтованими.

Верховний Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення і тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі незаконного звільнення працівник повинен бути поновлений на попередній посаді.

Відтак, встановивши, що звільнення позивача відбулося із порушенням встановленого законом порядку, суд правомірно поновив його на попередній посаді.

Щодо постанови суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача, Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок 100 ) і згідно пункту "з" статті 1 Порядку 100 цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 абзацом 3 Порядку 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 абзацу 1 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з пунктом 6 абзацом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що суд апеляційної інстанції, зазначивши про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не визначив точної суми, яка має бути стягнута на користь ОСОБА_1 , що є підставою для направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки вирішення цього питання потребує дослідження відповідних доказів стосовно заробітної плати позивача, що виходить за межі касаційного перегляду.

Крім того, за частиною четвертою статті 11 КАС України (у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції) суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі визначений також у статті 7 КАС України (в тій же редакції).

Враховуючи вимоги вказаної норми суд апеляційної інстанції повинен був ужити всіх заходів з метою з`ясування всіх обставин для обчислення середньої заробітної плати позивача, що є вирішальними для правильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача. Проте суд апеляційної інстанції не звернув увагу на всі обставини, які існували на час розгляду справи, чим порушив норми процесуального права (принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи).

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Розглянувши доводи касаційної скарги позивача, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції в частині ухвалення постанови про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушив норми процесуального права, що призвело до порушення гарантованих і передбачених процесуальним законодавством прав скаржника.

Встановлені Верховним Судом порушення процесуального права, які допустив суд апеляційної інстанції, свідчать про необхідність скасування постанови суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час розгляду цієї справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові, забезпечити рівні права учасників процесу у наданні ними доказів для всебічного і повного дослідження та вивчення всіх обставин справи, необхідних для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що доводи наведені у касаційній скарзі відповідача в частині скасування оскаржуваного наказу і поновлення позивача на роботі, не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції в цій частині, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення у відповідній частині.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що оскаржуване судове рішення в частині скасування оскаржуваного наказу і поновлення позивача на роботі ґрунтується на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах Проніна проти України (пункт 23) та Серявін та інші проти України (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Касаційну скаргу Головного територіального управління юстиції у місті Києві задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року скасувати в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, справу 826/19766/16 в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду.

В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2018 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду