Постанова in case no. 718/1433/17

Постанова

іменем України

~

08 липня 2020~року~

м.~Київ

справа 718/1433/17

провадження 51-53км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23~жовтня 2019 року у кримінальному провадженні 42017260000000140 щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України , уродженця м. Снятина Івано-Франківської обл. , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.~2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4~ст.~27, ч. 2 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК).

встановив:

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019~року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.~2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4~ст.~27, ч. 2 ст. 369 КК, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст.~190 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за~ ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 ~ КК у виді штрафу в розмірі 40~неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн; за~ч.~2~ст.~190 ~ КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; за~ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 ~ КК у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн; за ч. 2 ст. 15,~ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 ~ КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн, з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ч.~1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн, з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Також вирішено питання щодо речових доказів та заходу забезпечення кримінального провадження.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за вчинення шахрайства; закінченого замаху на шахрайство; шахрайства, вчиненого повторно; підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища; підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого повторно, за обставин, детально викладених у судових рішеннях суду першої та апеляційної інстанцій.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 ~ без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст.~369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК та закрити кримінальне провадження щодо нього в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). На обґрунтування своїх доводів зазначає, що дії потерпілого були провокативними, на що суди не звернули уваги. Зауважує, що в суді першої інстанції не встановлено ні того, що він мав намір передати кошти працівникам поліції чи МРЕВ, ні співучасників злочину.

На обґрунтування своєї позиції щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування не було відкрито всіх матеріалів, а саме ухвал апеляційного суду щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ~які було відкрито в суді першої інстанції, чим порушено ст. 290 КПК. Вказує на те, що, як наслідок, докази, здобуті під час досудового розслідування і покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими через порушення вимог цієї статті. На думку засудженого, суддею ОСОБА_8 порушено таємницю наради суддів. Зокрема вказує, що вона, перебуваючи в нарадчій кімнаті ( 19 липня 2019 року з 09:00 до 10:15) у кримінальному провадженні щодо нього (справа ~718/1433/17), здійснювала процесуальні дії та ухвалювала судові рішення в інших провадженнях, а саме ~718/1350/19; 718/3631/18; 718/1843/19; 718/1543/19. Додає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначені порушення вимог закону, не надав вичерпних відповідей на його доводи, а тому ухвала не відповідає вимогам ст.~419 КПК . Крім того, апеляційний суд проігнорував положення ст. 404 КПК щодо повторного дослідження доказів.~~

Позиції учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу, судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст.~369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій. Засудження за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК ОСОБА_7 у касаційній скарзі не оскаржує.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону при розгляді справи щодо ОСОБА_7 дотримано.

У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ,ч. 4 ст. 27 , ч. 1 ст. 369 , ч. 2 ст. 15 , ч. 4 ст. 27 ,~ч. 2 ст.~ 369 КК .

Однак колегія суддів не погоджується з позицією засудженого, виходячи з такого.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002~року 5 Про судову практику у справах про хабарництво дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст.~190 КК, а за наявності до того підстав і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабаря.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року (справа 5-3кс15), згідно з яким, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабаря), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК.

Так,~~суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , поклав в його основу показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; письмові докази: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07 квітня 2017 року ~та матеріали за заявою ОСОБА_9 щодо вимагання ОСОБА_7 6000 грн за посвідчення водія (т. 1, а.~п. 30 40); матеріали, що стосуються заяви ОСОБА_9 ~~від 26 квітня 2017~року~щодо вимагання ОСОБА_7 6000 грн за повернення автомобіля, яким керував ОСОБА_10 (т. 1, а. п. 51, 52);~довідку Чернівецького обласного наркологічного диспансеру від 26 квітня 2017 року ~1695~про результати медичного огляду ОСОБА_10 з висновком тверезий (т.~1, а. п. 53);~висновок експерта від 04 травня 2017~року ~618, згідно з яким у крові ОСОБА_10 етилового спирту не виявлено (т. 1, а.~п.~62);~протокол освідування від 26 квітня 2017~року, відповідно до якого під час огляду та відібрання змивів з рук ОСОБА_7 на руках останнього виявлено залишки речовини, які під дією ультрафіолетових променів випромінюють світіння, які люмінесціюють світло зеленим кольором. Також за допомогою ультрафіолетової лампи було просвічено одяг ОСОБА_7 , унаслідок чого виявлено ознаки світіння під дією ультрафіолетової лампи на штанах (т. 1, а. п. 77);~протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 26 квітня 2017 року,~відповідно до якого ОСОБА_7 пояснив, що біля правого переднього колеса службового автомобіля (ВАЗ н. з. НОМЕР_1 ), за кермом якого він був і який перебував на АЗС WOG в с.~Мамаївці, виявлено грошові кошти в сумі 6000~грн., походження яких йому невідомо. Під дією лампи на них ультрафіолетового випромінювання були виявлені ознаки світло зеленого кольору (т. 1, а. п. 80 82);~протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого оглянуто службовий автомобіль (т. 1, а.~п. 86, 87);~копія наказу від 13~квітня 2017 року~ 64 о/с про призначення ОСОБА_7 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції 2 Завставнівського ВП (т. 1, а. п. 115, 125);~протокол огляду від 04 травня 2017 року,~за змістом якого було оглянуто вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон (т. 1, а.~п.~130); копію екзаменаційної картки на ім`я~~ ОСОБА_9 ; довідку сервісного центру від 26~квітня 2017~року~про те, що ОСОБА_9 у списках груп автошкіл, які обслуговуються ТСЦ 7342 (м. Кіцмань), не значиться; копію документів з книги наказів зарахування слухачів до Кіцманської автошколи та копії наказів (т. 1, а.~п.~156 210);~протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13 квітня 2017 року~ фіксування розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також процес передачі копії документів та коштів щодо виготовлення посвідчення водія (т.~2, а. п. 2 4, 5 7);~квитанцію~про перерахунок коштів у сумі 700 грн (т.~2,~а.~п.~8);~протокол огляду особи та грошових коштів у сумі 700 грн, їх мічення та вручення від 12 квітня 2017 року (т. 2,~а. п. 9, 10);~протокол огляду особи та грошових коштів у сумі 2000 грн, їх мічення та вручення від 12 квітня 2017 року (т. 2, а. п. 11, 12).

Крім того досліджено~протокол про хід і результати НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 квітня 2017~року фіксування розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також процес передачі копій документів та коштів у розмірі 6000 грн за непритягнення за ~ ст. 130 КУпАП ОСОБА_10 (т. 2, а. п. 14 16);~протокол огляду особи та грошових коштів у сумі 6000 грн, їх мічення та вручення від 26~квітня 2017 року (т. 2, а. п. 17 19);~протоколом про хід та результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 травня 2017 року~(т. 2, а. п. 21 23);~протокол про хід та результати НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 19 травня 2017 року~(т. 2, а. п. 24 31);~протокол про хід та результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 травня 2017 року~(т. 2, а. п. 32 36, 54 70).

Таким чином, як вбачається зі встановлених судами фактичних обставин, ОСОБА_7 підбурював потерпілого ОСОБА_9 до передачі службовим особам неправомірної вигоди за отримання посвідчення водія, а також за непритягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за~ ст. 130 КУпАП~і повернення транспортного засобу. При цьому засуджений шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами на загальну суму 8700 грн та намагався заволодіти коштами на суму 3300 грн, не маючи наміру передавати будь-кому кошти, отримані відОСОБА_9 .

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Що стосується доводів засудженого про те, що досліджені судом докази отримано співробітниками правоохоронних органів внаслідок провокації, то Суд дійшов такого висновку.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Відповідно до встановлених фактичних обставин, підтверджених сукупністю досліджених доказів, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, встановив, що саме ОСОБА_7 ініціював надання неправомірної~ вигоди службовим особам і його участь була активною.

Висновки про доведеність вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 за встановлених судами фактичних обставин кримінального провадження є правильними, а його дії за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.27,~ч. 2 ст.~369 КК~кваліфіковано правильно.

Що стосується доводів ОСОБА_7 про порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК, оскільки після закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення не~відкрила стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема клопотань, доручень на проведення НСРД оперативному підрозділу та ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення НСРД, у зв`язку з чим, на~думку захисту, суд повинен був визнати недопустимими докази, отримані в~результаті НСРД, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, то колегія суддів зазначає таке.

Частинами 1 10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до~матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 зазначеної статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до~положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не~є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для~кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не~є~документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про~протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про~дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та~ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у~суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у~результаті НСРД.

Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати їх проведення завжди вказується, на~підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що~для~сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а~слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що~винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не~тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але~відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і~вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не~стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так~і~не~буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до~захисту і скорегувати лінію захисту.

Отже, відповідаючи на вищезазначені доводи засудженого, колегія Суддів констатує, що~у~кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за визначеним місцевим судом порядком письмові докази досліджувалися після допиту свідків. На виконання вимог ст. 22 КПК сторони самостійно визначали послідовність подання відповідних доказів для дослідження суду. Сторона захисту як під час закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не~наполягала і не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, доручення на проведення НСРД у порядку ст. 36 КПК, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвали слідчих суддів, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про~які номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи були відкриті стороні захисту під час судового розгляду (після їх розсекречення), де указані документи були досліджені. При цьому сторона захисту не~заперечувала проти їх дослідження судом та приєднання до матеріалів провадження, однак наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 було складено 23 червня 2017 року, а суд його отримав 29 червня 2017~року. Додаткові матеріали (клопотання про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, ухвали апеляційного суду) у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 було відкрито стороні захисту 06 червня 2018~року, з ними як засуджений, так і його захисник ОСОБА_13 ознайомилися та отримали копії цих матеріалів (т. 2, а.~п.169, 170). Указані документи були досліджені в судовому засіданні 04 березня 2019 року. Отже,~з моменту відкриття обвинуваченням стороні захисту цих документів до~ухвалення судом вироку ( 19 липня 2019 року) пройшло більш ніж рік, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з~відкриттям їй вищезазначених доказів.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на~збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для~обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань, доручень, постанови прокурора та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, а отже немає підстав для визнання недопустимими доказами як~указаних доказів, так і відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.

Доводи в касаційній скарзі засудженого щодо порушення суддею ОСОБА_8 таємниці наради суддів, зокрема у зв`язку з тим, що вона, перебуваючи в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні щодо нього ( справа ~718/1433/17), здійснювала процесуальні дії та ухвалювала судові рішення в інших провадженнях, колегія Суддів вважає такими, що не були підтверджені.

Відповідно до вимог~ст. 367 КПК~під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватись з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Як вбачається з відповіді Кіцманського районного суду Чернівецької області ~01 ~27/2/20 від 25 березня 2020 року, суддя ОСОБА_8 19 липня 2019 року перебувала у нарадчій кімнаті під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ( справа ~718/1433/17) з 09:00 до 10:15, жодних процесуальних дій суддя ОСОБА_8 в інших провадженнях ( ~718/1350/19, 718/3631/18, ~718/1843/19, ~718/1543/19) у цей період часу не здійснювала та процесуальних рішень не приймала, що підтверджено засвідченими копіями протоколів судових засідань, які спростовують доводи засудженого.

Обґрунтовуючи незаконність ухвали суду апеляційної інстанції у касаційній скарзі, засуджений покликається на відсутність у ній аналізу та відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також на порушення апеляційним судом вимог ст.~404~КПК.

Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, керуючись статтями 404, 405, 407, 412 414 КПК, а також дотримуючись вимог ст. 23 цього Кодексу, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , ретельно перевірив зазначені в апеляційній скарзі доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, вказавши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.

При цьому доводи в касаційній скарзі засудженого про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів (ст.~23 КПК) не були підтвердженні в ході касаційного розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. Разом з тим у ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_7 і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим, з чим погоджується і колегія Суддів.

Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам вимогам статтей 370, 419 КПК, а тому твердження засуджено го про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

На думку колегії суддів, покарання засудженому ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не належить до задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року та~ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~~~~~~~~~

~

~

~