Постанова in case no. 755/7698/17

Постанова

іменем України

~

03 червня 2020 року

м. Київ

справа 755/7698/17

провадження 51-6512км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі :

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 та представника потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м.~Києва від 15 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017100040004580, за обвинуваченням:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.~Матюші Білоцерківського р-ну Київської обл., жителя АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.~Липняжка Добровеличківського р-ну Кіровоградської обл., жителя АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.~Канева Черкаської обл., жителя АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі:

ОСОБА_12 на строк 7 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_8 на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом терміну попереднього ув`язнення у строк покарання ; далі Закон 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_8 зараховано строки їх перебування у Київському СІЗО з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з цим вироком також засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.

Постановлено стягнути із засуджених в рівних частках:

~ на користь потерпілого ОСОБА_10 516,59 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди, 30 000 грн моральної, загалом на суму 30 516,59 грн, тобто по 10~172,20 грн із кожного засудженого;

~ на користь потерпілого ОСОБА_9 30 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, тобто по 10~000 грн із кожного засудженого.

За вироком суду ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

29 березня 2017 року приблизно о 17:00 ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи на острові Долобецький поблизу театру Скіф у м.~Києві, що розташований у парку культури і відпочинку (далі ПКіВ) Гідропарк , вступили у злочинну змову щодо вчинення розбійного нападу та, реалізовуючи спільний умисел, підійшли до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , якому ОСОБА_8 завдав одного удару кулаком у ліве око, через що останній впав на коліно. Після цього ОСОБА_8 завдав потерпілому декілька ударів руками в голову, від яких той впав на землю, а потім завдав приблизно п`ять ударів ногами в тулуб та по руках і ногах, а також одного удару дерев`яною палицею по спині, через що ОСОБА_9 впав на землю і на деякий час втратив свідомість.

В цей час ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , наблизившись до ОСОБА_10 , завдали останньому приблизно три удари кулаками в обличчя, а ОСОБА_12 наніс ще декілька ударів рукою в голову, тулуб і по ногах.

У результаті розбійного нападу потерпілому ОСОБА_9 було спричинено легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Потім, скориставшись безпорадним станом потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 заволоділи майном ОСОБА_10 і ОСОБА_9 на загальні суми 5647,18 грн та 2560,67 грн відповідно.

Київський апеляційний суд ухвалою від 16 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_8 залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зарахував строки їх попереднього ув`язнення з 23 березня 2017~року до 16 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та н евідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення та перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 296 КК, призначити покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією вказаної норми, та на підставі частин 1, 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його перебування в Київському СІЗО з 29 березня 2017 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК. Так, стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт заволодіння його підзахисним майном потерпілих, а також не підтверджено наявності у ОСОБА_8 умислу та змови на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілих. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що вказані у вироку місцевого суду речі потерпілих були вилучені згідно з протоколом огляду місця події на ділянці місцевості, а не безпосередньо у його підзахисного, а також в ході затримання ОСОБА_8 не було проведено особистого обшуку, що, на думку захисника, свідчить про відсутність у справі процесуальних документів, які би підтверджували вилучення у його підзахисного речей потерпілих. До того ж вказує, що потерпілі як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції прямо не вказали на ОСОБА_8 як на особу, яка заволоділа їх майном. Також зазначає, що під час судового розгляду не було встановлено, яким чином засуджені заздалегідь домовилися на заволодіння майном потерпілих, оскільки, за твердженням захисника, до вчинення злочину вони не були знайомі, попередньо не спілкувалися і не знали, чи є у потерпілих речі, якими можна було б заволодіти. Крім того, як вважає захисник, суд апеляційної інстанції повторно дослідив ряд доказів, вказаних у вироку місцевого суду, які є недопустимими. Так, на думку захисника, такими доказами є: згідно з ст.~228 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) протоколи пред`явлення потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 особи ( ОСОБА_13 ) для впізнання за фотознімками від 24 квітня 2017 року, оскільки в матеріалах справи є докази того, що перед пред`явленням фотознімка ОСОБА_8 для впізнання потерпілим показували останнього; згідно зі ст. 229 КПК, також є протоколи пред`явлення потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 речей для впізнання від 24~квітня 2017~року, оскільки, згідно з показаннями потерпілих, після затримання засуджених їм показували вилучені речі і вони їх впізнали. При цьому, ОСОБА_6 зазначає, що у вищевказаних протоколах відсутні відомості про попередження потерпілих про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, відсутні підписи потерпілих про таке попередження. Також вказує, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не врахував часткового визнання ним вини і щирого каяття, даних, що характеризують його (відсутність судимостей; має місце постійного проживання, за яким позитивно характеризується; на обліках у нарколога і психіатра не перебуває; проживає у цивільному шлюбі та має неповнолітню дочку). Вважає призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі занадто суворим.

У касаційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_11 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_12 судові рішення та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 161 КК і пом`якшити останньому покарання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що під час судового розгляду справи не було підтверджено того, що ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи майном потерпілих. Так, на думку ОСОБА_11 , обставини справи свідчать про наявність у діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.~161 КК, що підтверджено показаннями свідків, потерпілих і засуджених, однак не було враховано судом першої інстанції під час постановлення вироку. При цьому суд апеляційної інстанції, вказавши у своєму рішенні про дійсний, на думку представника потерпілих, мотив вчинення ОСОБА_12 злочину, а саме про дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації, однак без належного обґрунтування зазначив про безпідставність наведених доводів представника потерпілих щодо відсутності в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та необхідності кваліфікації його дій за ч. 2 ст.~161 КК. Стверджує, що корисливий мотив під час вчинення злочину виник лише у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а ОСОБА_12 вчиняв свої злочинні дії на ґрунті гомофобії з метою приниження потерпілих та обмеження їх у реалізації права на особисте життя. Зазначає, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту заволодіння ОСОБА_12 майном потерпілих, а також змови ОСОБА_12 з іншими засудженими на заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, а наявні підстави для зміни правової кваліфікації дій засудженого ОСОБА_12 на ч. 2 ст.~161 КК.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 представник потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 , посилаючись на безпідставність викладених в касаційній скарзі захисника доводів, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_12 судові рішення та перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 161 КК і пом`якшити засудженому покарання.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.

Засуджений ОСОБА_7 під час касаційного розгляду теж підтримав касаційну скаргу захисника та заперечував проти задоволення касаційної скарги представника потерпілих. ~~

Прокурор ОСОБА_5 , заперечив проти задоволення касаційних скарг захисника ОСОБА_6 і представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 , просив постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Під час перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з частиною 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи захисника та представника потерпілих щодо неповноти судового розгляду, незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість ці обставини були перевірені судом апеляційної інстанції в межах доводів, зазначених у апеляційних скаргах, який порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів не встановив.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст.~94~цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Так, поряд з іншими доказами суд обґрунтовано послався на показання: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-~~ потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що разом із ОСОБА_10 вони гуляли в ПКіВ Гідропарк , де до них підійшли ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . ОСОБА_8 щось сказав і завдав йому рукою удару в ліве око, від якого він впав на землю, а потім ще декількох ударів. Крім того, останній завдав йому удару палицею по спині, після чого він втратив свідомість. Потерпілий також бачив, що ОСОБА_12 і ОСОБА_7 сиділи на ОСОБА_10 , який лежав, та намагалися розжати його руку і зняти каблучку;

-~~~~~~ потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що разом із ОСОБА_9 перебував у ПКіВ Гідропарк , де побачив трьох хлопців. Спочатку хлопці йшли збоку, а потім підійшли до них. До нього підійшли ОСОБА_12 і ОСОБА_7 і завдали кожен приблизно по десять ударів кулаками по голові та в груди. Після цього до нього підійшов ОСОБА_8 і також завдав йому приблизно десять ударів кулаками. Потім один із нападників сів на нього зверху та намагався зняти каблучку з пальця руки. Коли каблучку було знято, засуджені побігли в бік станції метро . Разом з ОСОБА_9 вони викликали поліцію, яка привезла їх на місце, де були затримані засуджені, і вони їх впізнали;

-~~~~~~ свідка ОСОБА_14 , який показав, що під час патрулювання разом із напарником у Дніпровському районі вони отримали повідомлення про побиття осіб та викрадення їхніх речей, а також прикмети нападників. Коли вони побачили трьох осіб, схожих за прикметами, то підійшли до них та запропонували показати вміст їхніх кишень, після чого затримали цих осіб. У цей час ОСОБА_8 , який був на колінах із заведеними назад руками, намагався, підштовхуючи коліном, скинути перстень з мосту, однак був помічений свідком, який зупинив його дії. У ОСОБА_12 випав хрестик. Коли під`їхав інший екіпаж поліції з потерпілими, то останні впевнено впізнали затриманих;

свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , залучених понятими під час слідчого експерименту за участю потерпілих, в ході якого останні розповідали про вчинений на них напад, як їм було завдано ударів;

свідка ОСОБА_17 , яка вказала, що знайома із засудженими, перебувала на конюшні, де працюють ОСОБА_12 і ОСОБА_7 .

Винуватість засуджених також підтверджується даними, що містяться в протоколах слідчих дій, а саме у: протоколі огляду місця події від 29 березня 2017~року, згідно з яким оглянуто ділянку місцевості, де перебувало троє чоловіків, які представилися ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_7 , та речі, що вони відібрали у потерпілих; протоколах огляду предметів від 24 квітня 2017 року та 28 квітня 2017 року; протоколі огляду від 12 травня 2017 року, згідно з яким було оглянуто відеозапис із нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників поліції; протоколах проведення слідчих експериментів від 28 квітня 2017 року, згідно з якими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 показали обставини вчиненого щодо них злочину; протоколі огляду місця події від 28 квітня 2017 року, де було вчинено розбійний напад на ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ;

у висновках експертів: судово-медичних експертиз 929 та 930, якими встановлено наявність тілесних ушкоджень, локалізацію та ступінь їх тяжкості у потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 й ОСОБА_12 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненим за попередньою змовою групою осіб, і правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст.~187~КК.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 та представник потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_18 подали апеляційні скарги, в яких наводили доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . Ці доводи аналогічні доводам, викладеним скаржниками у касаційних скаргах.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах захисника та представника потерпілих доводам та обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційних вимог.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої і апеляційної інстанцій, у касаційних скаргах захисника ОСОБА_6 та представника потерпілих ОСОБА_11 не наведено.

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 та представника потерпілих, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК, Верховний Суд вважає безпідставними.

Так, розбій як злочин проти відносин власності (ст. 187 КК ) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптові, несподівані для потерпілого умисні дії, спрямовані на негайне вилучення його майна шляхом застосування до нього фізичного або психологічного насильства, небезпечного для життя і здоров`я.

Таким чином, напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном.

При цьому фізичне насильство полягає в силовому впливі на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, ушкоджень середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. Психологічне ж насильство полягає у погрозі негайного застосування до потерпілого фізичного насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я.

Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.

Як убачається з обставин цього кримінального провадження ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , заволоділи майном останніх. Так, підійшовши до них, ОСОБА_8 почав бити ОСОБА_9 по обличчю, голові, тулубу, кінцівках. Крім того, завдав одного удару дерев`яною палицею по спині, від якого потерпілий впав на землю і втратив свідомість. У цей час ОСОБА_12 наблизився до ОСОБА_10 та почав бити останнього руками по голові, тулубу і по ногах. Такі дії засуджених призвели до того, що ОСОБА_9 втратив свідомість, а ОСОБА_10 було заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження. Скориставшись безпорадним станом потерпілих, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 заволоділи майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Таким чином, за встановлених у цьому кримінальному провадженні фактичних обставин, мав місце розбій, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, вчинений за попередньою змовою групою осіб, що й було враховано судом першої інстанції під час кваліфікації дій засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 .

Доводи представника потерпілих про те, що мотивом нападу ОСОБА_12 було приниження потерпілих через їх нетрадиційну (гомосексуальну) орієнтацію, не знайшли свого підтвердження. Так, нетрадиційна сексуальна орієнтація потерпілих була лише приводом для вчинення цього злочину. Судами попередніх інстанцій обґрунтовано встановлено, що метою вчинення нападу на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я осіб, що зазнали нападу, було бажання засуджених заволодіти майном потерпілих.

З огляду на викладене доводи представника потерпілих щодо наявності в діях ОСОБА_12 складу іншого злочину, а саме злочину, передбаченого ч. 2 ст.~161~КК, є безпідставними.

З урахуванням вищевикладеного Верховний Суд відхиляє також доводи захисника про наявність у діях засудженого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, оскільки, як вже було зазначено, засуджений ОСОБА_8 мав на меті заволодіти майном потерпілих, а не порушити громадський порядок.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Під домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину слід розуміти узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі (усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій).

Отже, єдина для спільників мета й узгодженість їхніх дій під час нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу з метою заволодіння чужим майном, поза розумним сумнівом свідчать про попередню домовленість співучасників.

У цьому кримінальному провадженні наявність попередньої змови у засуджених підтверджується показаннями потерпілих, які зазначили, що ~ ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_7 деякий час йшли поруч із ними на невеликій відстані, а потім підійшли до них ( ОСОБА_8 до ОСОБА_9 , а ОСОБА_12 і ОСОБА_7 до ОСОБА_10 ) та, застосувавши насильство до потерпілих і заволодівши їх майном, разом почали тікати в одному напрямку, що свідчить про узгодженість та послідовність їх дій.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_6 в частині відсутності змови у ОСОБА_8 з іншими засудженими не можна визнати обґрунтованими.

До того ж доводи захисника про те, що засуджені, до вчинення злочину не були знайомі спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 , яка зазначила, що вона перебувала на конюшні, де працювали ОСОБА_12 і ОСОБА_7 .

Твердження захисника стосовно того, що речі потерпілих було вилучено, згідно з протоколом огляду місця події на ділянці місцевості, а не безпосередньо у його підзахисного, а також що під час затримання ОСОБА_8 не було проведено особистого обшуку, а отже, у справі відсутні процесуальні документи на підтвердження того, що у його підзахисного вилучено речі потерпілих, також є безпідставними.

За змістом статей 214 , 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Як вбачається з ч. 5 ст. 237 КПК , при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду й опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усні заяви про вчинення злочину від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були прийняті 29 березня 2017 року, що зафіксовано у відповідних протоколах.

29 березня 2019 року слідчим Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.~Києві з 19:00 до 19:40 за місцем події у ПКіВ Гідропарк було проведено огляд ділянки місцевості, де перебували особи, які представилися ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . Також під час огляду виявлено пачку цигарок, розкладний ніж, годинник, ланцюжок жовтого кольору, перстень та хрестик, два телефони, коричневий клач, у якому виявлено паспорт громадянина ОСОБА_9 , банківську картку і посвідчення останнього.

Також факт вилучення у ОСОБА_8 та ОСОБА_12 речей потерпілих підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , який вказав, що ОСОБА_8 , якого було затримано з ОСОБА_12 , намагався скинути перстень потерпілого ОСОБА_10 з мосту, однак свідок помітив це та зупинив його дії, а у ОСОБА_12 випав хрестик, та лежав на землі біля нього.

Разом з тим доводи захисника ОСОБА_6 щодо недопустимості таких доказів, як: протоколи пред`явлення ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_9 від 24 квітня 2017 року; протоколи пред`явлення речей для впізнання від 24 квітня 2017~року, згідно з якими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 упізнали викрадені у них під час розбійного нападу речі, є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1, 6 ст. 228 КПК при пред`явленні особи для впізнання забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Також з ч. 1 ст. 229 КПК вбачається, що при пред`явленні речей для впізнання забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_14 , а також потерпілого ~~~~~~~ ОСОБА_9 , після затримання ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 потерпілі впізнали в затриманих особах своїх нападників. Також поліцейський показав у мобільному телефоні сфотографовані речі, у яких потерпілі упізнали речі, відібрані у них під час нападу.

24 квітня 2017 року слідчий СУ ГУНП у м. Києві провів впізнання ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 за фотознімками, а також цього дня слідчим було проведено впізнання речей потерпілими.

Таким чином проведення вказаних слідчих дій здійснено з порушеннями статей 228~КПК та 229 КПК, оскільки ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 були попередньо, до проведення впізнання за фотознімками, показані потерпілим, а речі, які пред`явлені потерпілим для впізнання, теж до цього ОСОБА_10 і ~~~~ ОСОБА_9 бачили на фото у мобільному телефоні поліцейського.

З огляду на зазначені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 86 КПК, вказані протоколи необхідно визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них із оскаржених судових рішень.

При цьому колегія суддів дійшла висновку, що виключення протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а також протоколів пред`явлення речей для впізнання з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу. Крім того, виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та протоколах пред`явлення речей для впізнання, з огляду на відсутність інших порушень не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень в цілому, а тому виключення із судових рішень посилання на зазначені протоколи не тягне за собою скасування оскаржуваних судових рішень.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

Доводи захисника ОСОБА_6 про суворість призначеного засудженому ОСОБА_8 судом покарання Верховний Суд вважає безпідставними.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину (який є тяжким злочином), особу засудженого, котрий раніше не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, має на утриманні малолітню дочку 2015 року народження, не працює, зважив суд на його майновий стан, стан здоров `я та позитивну характеристику за місцем проживання. При цьому суд не встановив обставин, що пом`якшують і обтяжують призначене ОСОБА_8 покарання.

Під час визначення ОСОБА_8 розміру покарання місцевий суд врахував роль кожного засудженого у вчиненні злочину, ставлення цього засудженого до вчиненого та застосував індивідуалізацію покарання.

Таким чином, покарання засудженому призначено місцевим судом відповідно до положень статей~50 ,~65 КК в межах санкції статті, за якою його засуджено. Підстав вважати його явно несправедливим Верховний Суд не вбачає.

За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_8 , а також щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

~

~

~

ухвалив:

Касаційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 та в порядку~ ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальних частин судових рішень посилання, як на докази, на: протоколи пред`явлення ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_9 від 24 квітня 2017 року; протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 24 квітня 2017~року.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~