Постанова in case no. 225/3479/16-к

Постанова

Іменем України

19 травня 2020 року

м. Київ

справа 225/3479/16-к

провадження 51-6905км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурорів ~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в~~інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 листопада 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовська (нині м. Подільськ) Одеської області та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 20 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 1 ст. 426 КК на строк 1 рік; ч. 1 ст. 121 КК на строк 6 років; ч. 4 ст. 296 КК на строк 4~~роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня по 20 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Застосовано до ОСОБА_7 положення ст.~~2 Закону України Про амністію у 2016 році та повністю звільнено його від відбування призначеного покарання за цим вироком. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08 травня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін.

Постановою Верховного Суду від 14 березня 2019 року ухвалу апеляційного суду від 08~~травня 2018 року на підставі ч. 1 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 26 червня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, з 26 травня 2014 року ОСОБА_7 проходив військову службу у~військовій частині польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 батальйон територіальної оборони АДРЕСА_2 , а наразі 34-й окремий мотопіхотний батальйон (далі військова частина НОМЕР_1 ).

Порушуючи положення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут внутрішньої служби), Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), а також статей 3, 19, 21, 28, 29, 68 Конституції України, статей 3 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, статей 3, 14, 15, 15-1 Закону України Про боротьбу з тероризмом , обіймаючи посаду командира роти охорони військової частини НОМЕР_1 , капітан ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, які виразились у бездіяльності військової влади, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи протиправно з~хибно зрозумілих інтересів служби, розуміючи незаконність дій підлеглих йому військовослужбовців роти охорони військової частини НОМЕР_1 , які в період з 29 серпня по 04 вересня 2014 року безпідставно утримували на території місця дислокації роти жителів м. Дзержинська Донецької області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не вжив заходів щодо припинення таких протиправних дій, наказу про звільнення вказаних осіб, не~~віддав, не повідомив органу досудового розслідування про вчинення його підлеглими кримінального правопорушення, хоча повинен був та мав таку можливість, унаслідок чого особи були протиправно позбавлені волі та ізольовані від суспільства, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом їхнім правам та інтересам, закріпленим Конституцією України, зокрема праву на свободу, а також заподіяло істотної шкоди державі, що виразилася у підриві авторитету та престижу органів державної влади.

03 грудня 2014 року близько 21:00 майор ОСОБА_7 , прибувши на легковому автомобілі до будинку на АДРЕСА_2 , діставши штатну стрілецьку зброю пістолет АПС, увійшов до квартири АДРЕСА_3 за вказаною адресою, де в ході розмови зі ОСОБА_12 у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень. Після чого близько 21:10 на порушення Конституції України та статутних вимог, передбачених пунктами 22, 24 Статуту внутрішньої служби, майор ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні вказаної квартири, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , діючи умисно, схопив лівою рукою останнього за одяг, а правою рукою, в якій тримав штатну стрілецьку зброю пістолет АПС, завдав не менше одного сильного удару в праву лобно-скроневу ділянку голови потерпілого, унаслідок чого ОСОБА_12 втратив свідомість та впав, ударившись потиличною ділянкою голови об тупий предмет та отримавши тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в~момент заподіяння. При цьому про застосування фізичної сили та поранення ОСОБА_12 . ОСОБА_7 ні своєму безпосередньому командирові (начальникові), ні відповідному прокурору та начальнику органу управління ВСП ЗС України в гарнізоні не~~доповів.

29 серпня 2015 року близько 21-ї год майор ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 34, діючи всупереч вимогам статей 9, 11, 16, 22 Статуту внутрішньої служби, статей 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території домоволодіння громадянина ОСОБА_13 на АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, здійснив один неприцільний постріл у повітря з ввіреної йому автоматичної вогнепальної зброї пістолета АПС НОМЕР_3 , спорядженого бойовими набоями. Почувши постріл, патрульні військовослужбовці військової частини польова пошта НОМЕР_4 (далі військова частина НОМЕР_4 ) ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зупинилися на проїжджій частині напроти будинку АДРЕСА_5 та вирішили з`ясувати обставини порушення громадського спокою. За відсутності будь-яких протиправних дій з їхньої сторони наказ майора ОСОБА_7 про залишення даного населеного пункту вказані військовослужбовці виконати відмовилися. Відразу після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, здійснив із пістолета АПС НОМЕР_3 не менше семи прицільних пострілів по заднім колесам автомобіля марки Ніссан Терано-2 , на якому прибули патрульні, пошкодивши їх, чим заподіяв матеріальних збитків військовій частині НОМЕР_4 на загальну суму 2042,50 грн, створив реальну загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , а також порушив відпочинок громадян ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Відразу після цього хуліганські дії ОСОБА_7 були припинені третіми особами.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК.

Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно, а викладені в~судовому рішенні висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що під час судового розгляду цього кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами наявності вини ОСОБА_7 вінкримінованих йому злочинах.

Вказує, що досудове розслідування проведено неуповноваженими особами із порушенням строків досудового розслідування. При цьому апеляційний суд в ухвалі від 26 червня 2019~~року не виконав вказівок Верховного Суду та не спростував доводів апеляційної скарги захисника щодо створення військової прокуратури сил АТО і надання їй статусу регіональної, а також щодо допустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.

Крім того, захисник вважає, що в основу вироку покладені недопустимі докази, а саме: висновки експерта 292 м/д від~~05~~грудня 2014 року та 151 м/д від 25 липня 2017 року; показання свідка ОСОБА_18 , дані в порядку ст. 225 КПК; протокол слідчого експерименту за участю свідка~ ОСОБА_18 за епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК; протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , потерпілого ОСОБА_20 за епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК ; протоколи огляду місця події та предметів від 29 та 30 серпня 2015 року, складені неповноважною особою . Захисник наголошує на недопустимості речових доказів, у тому числі і зброї, стверджує, що вони не відкривалися стороні захисту.

Вважає, що суд у вироку належним чином не обґрунтував наявності в діях засудженого такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, як особлива зухвалість.

Зазначає, що місцевий суд самостійно пред`явив нове обвинувачення та визнав його доведеним, а також допустив неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК, зарахувавши строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21 червня по 20 листопада 2017 року з~розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 23, 419 КПК належним чином не~~перевірив усіх доводів апеляційної скарги, не дослідив та не дав оцінки всім доказам у~~кримінальному провадженні. Вважає ухвалу апеляційного суду не мотивованою.

Прокурор подав до суду заперечення, в яких просив відмовити в задоволенні поданої касаційної скарги захисника й залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану касаційну скаргу, а прокурори заперечували проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з~~обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

У касаційній скарзі, за її змістом, захисник, окрім іншого, посилається на неповноту розгляду справи, не погоджується з~~установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх~~перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.

Як убачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції правильно погодився з~висновком місцевого суду про те, що, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, висновок про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів було зроблено з~~додержанням ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст.~91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу.

Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК, судом встановлено на підставі показань потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які повідомили, що бачили ОСОБА_7 на блокпості, він підходив до ями, в якій вони утримувались, знімав їх на відеокамеру, на прохання відпустити їх наказав, щоб вони сиділи в ямі, при цьому потерпіла ОСОБА_10 показала, що ОСОБА_7 допитував її про осіб, причетних до ДНР; свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які загалом підтвердили те, що ОСОБА_7 бачив затриманих на блокпосту цивільних осіб та особисто наказав їх охороняти, наказу про їх звільнення не давав, стверджували про авторитет ОСОБА_7 та підкорення його наказам; показань інших свідків, які загалом узгоджуються з~~даними протоколів слідчих дій та результатами дослідження в судовому засіданні інших письмових доказів, зміст яких детально викладено у вироку. При цьому ОСОБА_7 у~~суді першої інстанції не заперечував, що йому було відомо про те, що на блокпост було доставлено троє цивільних осіб, особисто спілкувався з потерпілою, наказав підлеглим опитати доставлених, допит записати на відеокамеру, знав, що вони утримувались протягом 2-3 днів.

Доводи у касаційній скарзі захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК, були предметом розгляду як суду першої, так і суду апеляційної інстанції, які обґрунтовано визнали їх неспроможними, навівши у вироку (т.~6, а.п.~199-200) та ухвалі (т.~8, а.п.~143) мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й суд касаційної інстанції.~

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, судом встановлено на підставі п оказань свідка ОСОБА_18 , яка зазначила, що разом з~ ОСОБА_7 приїхала до ОСОБА_12 у пошуках свого співмешканця, вони зайшли в його квартиру, де ОСОБА_7 у ході розмови з потерпілим, тримаючи в руці зброю, припідняв його за одяг, а їй сказав вийти. Перебуваючи біля квартири, вона чула звуки, характерні при заподіянні ударів; свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 про те, що вони бачили ОСОБА_7 , у нього в руках був пістолет, рукояткою якого він стукав у двері квартири. Після того, як засуджений поїхав, під сходами вони побачили потерпілого, на потилиці якого була кров; свідка ОСОБА_28 , який показав, що виявив потерпілого ОСОБА_12 за місцем його проживання, його голова та подушка були в~~крові. Крім того, винуватість за вказаним епізодом підтверджується протоколами огляду місця події, пред'явлення для впізнання, висновками експертиз та іншими письмовими документами, зміст яких детально викладено у вироку. При цьому згідно з висновками додаткових судово-медичних експертиз 85 м/д від 20 квітня 2016 року та~~ ~~151 м/д від 25 липня 2017 року в ділянці голови потерпілого виявлено сліди не менше двох травмувальних впливів: один від ударної дії тупого предмета, другий від ударної дії тупого предмета з~необмеженою поверхнею, після отримання яких не виключається можливості виконання потерпілим самостійних цілеспрямованих дій, у тому числі пересування.

Доводи у касаційній скарзі захисника про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_18 , даних у порядку ст. 225 КПК, були предметом розгляду як суду першої, так і~~апеляційної інстанції, які обґрунтовано визнали їх неспроможними, навівши у вироку (т.~6,~~а.п.~204-205) та ухвалі (т.~8, а.п.~143~зворот) мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й суд касаційної інстанції. У цьому кримінальному провадженні за вказаним епізодом показання свідка ОСОБА_18 не суперечать іншим зібраним доказам та є~~конкретними. Тому суд не мав підстав не довіряти цьому свідку, а їі показання в силу ст.~~84 КПК є процесуальним джерелом доказів, які правомірно було покладено в основу вироку.

Апеляційний суд також перевірив доводи захисника про недопустимість як доказів висновків експерта 292 м/д від 05 грудня 2014 року та 151 м/д від 25 липня 2017~~року і виклав в ухвалі мотиви прийнятого рішення (т. 8 а.п. 144). При цьому усупереч доводам захисника характер утворення та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у~ ОСОБА_12 було встановлено в порядку, передбаченому законом, згідно з~положеннями статей 242, 243 КПК, а отримані в цій справі експертні висновки 292 м/д від 05 грудня 2014 року та 151 м/д від 25 липня 2017 року не суперечать положенням статей 101,102 цього Кодексу, а тому є допустимими доказами. Крім того, суд допитав експерта ОСОБА_29 , який роз`яснив, що при проведенні експертиз йому було надано достатньо даних для встановлення характеру утворення тілесних ушкоджень у~ ОСОБА_12 на момент вчинення злочину та вказав на можливість виконання ним цілеспрямованих дій відразу після отримання травми. При цьому стороні захисту надавалася можливість ставити експерту запитання, і таким правом ОСОБА_8 скористався. З урахуванням того, що у кримінальному провадженні було проведено чотири судово-медичні експертизи, при цьому останню за клопотанням сторони захисту, місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи, з чим погодився й суд апеляційної інстанції, зазначивши, що на вирішення були поставлені питання, відповідь на які отримано, та що це призвело б до безпідставного затягування судового розгляду кримінального провадження.

В апеляційному порядку перевірялися також доводи захисника щодо недопустимості протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 за епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.~ При цьому Суд вважає неприйнятним посилання захисника на недопустимість результатів слідчої дії через відсутність перекладача під час її проведення. За змістом статей 29, 68 КПК перекладач залучається до кримінального провадження загалом чи для здійснення окремої процесуальної дії слідчим суддею, суддею, прокурором, слідчим за клопотанням учасника кримінального провадження (процесуальної дії) чи за власною ініціативою у разі необхідності перекладу пояснень, показань або документів. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у ході проведення слідчого експерименту жоден із учасників слідчої дії клопотання про залучення перекладача не заявляв, законність проведення слідчої дії не оскаржував, про що відповідно є підписи у протоколі слідчого експерименту. Не заявляла такого клопотання і сторона захисту.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, судом встановлено на підставі показань потерпілого ОСОБА_15 , який повідомив, що під час патрулювання місцевості він разом із потерпілим ОСОБА_14 почули постріл, після того, як вони зупинили автомобіль, до них підійшли дві особи, в одній з яких він впізнав ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та нецензурно висловлювався, а~~підійшовши до машини, здійснив близько 5-ти пострілів по задніх колесах машини, на якій вони приїхали; свідків ОСОБА_19 , який підтвердив факт здійснення ~ ОСОБА_7 неприцільного пострілу та пострілів по колесах автомобіля патрульних; свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , які загалом підтвердили здійснення пострілів, у тому числі безпосередньо ОСОБА_7 . Крім того, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 за вказаним епізодом на підставі аналізу протоколів огляду місця події, слідчого експерименту, висновків експертиз та інших письмових документів, зміст яких детально викладено у вироку. При цьому згідно з висновками судових балістичних експертиз 1786 від 30 вересня 2015 року та 1177 від 31 травня 2016 року сім гільз, вилучених при огляді місцевості, є~~частинами боєприпасів, що вистріляні з 9 мм автоматичного пістолета Стєчкіна, серії~~ОХ 751, 1954 р.в. (зброя закріплена за ОСОБА_7 згідно з посвідченням офіцера), а пошкодження ~1 на поверхні диска автомобіля утворено снарядом (кулею) діаметром 9~~мм.

Наведені в касаційній скарзі доводи щодо недопустимості як доказів протоколів огляду місця події та предметів від 29 та 30 серпня 2015 року, що проведені слідчим ОСОБА_36 , були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали їх неспроможними, навівши у вироку (т.~6, а.п.~209) та ухвалі (т.~8, а.п.~144-145) мотиви прийнятого рішення з посиланням на положення ч. 3 ст. 214 КПК, з~якими погоджується й суд касаційної інстанції. Вказані докази отримані до внесення відомостей до ЄРДР слідчим, який входив до складу слідчо-оперативної групи, що за викликом прибула на місце події, тобто діяв у межах наданих йому повноважень та відповідно до вимог КПК. При цьому 30 серпня 2015 року слідчому ОСОБА_37 начальником СВ Дзержинського МВ ГУМС України в Донецькій області доручено проведення досудового розслідування за даним фактом, відповідно ним було виготовлено та долучено до матеріалів провадження фототаблиці.

На зазначених раніше підставах суд вважає неприйнятними доводи захисника щодо недопустимості протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та потерпілим ОСОБА_20 , які також перевірялися судом в~~апеляційному порядку та оскаржуються захисником через відсутність перекладача під час проведення цих слідчих експериментів.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про необґрунтованість висновків суду про наявність у діях засудженого такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, як особлива зухвалість. Так, з показань потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що останній безпричинно спровокував конфлікт з~~військовослужбовцями 17-го батальйону, а саме в громадському місці, на вулиці, ввечері відкрив стрілянину з вогнепальної зброї. Такими діями ОСОБА_7 порушив~ спокій громадян, які проживають поруч, проігнорував їх страх обстрілів через ситуацію в~місті Дзержинську, розташованому на лінії розмежування, а також перешкодив здійсненню обов`язків з патрулювання міста потерпілими ОСОБА_15 та~~ ОСОБА_38 через постріли з пістолета по колесах автомобіля, що є ознакою особливої зухвалості. При цьому застосування вогнепальної зброї у~~даному випадку створило реальну загрозу життю і здоров`ю потерпілих. Вказані показання узгоджуються з даними протоколів слідчих дій та результатами дослідження в~~судовому засіданні речових доказів.

Сукупність наведених у вироку доказів, які узгоджуються між собою, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем командного складу Збройних Сил України, вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням службової вогнепальної зброї. З огляду на викладене суд обґрунтовано не погодився з позицією сторони захисту щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 174 КУпАП.

З урахуванням установленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 426, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК.

Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст.~374 КПК. Натомість твердження захисника про відсутність у діях засудженого складів таких злочинів та про наявність підстав для закриття кримінального провадження є неприйнятними.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , належним чином перевірив доводи апеляційної скарги захисника, які за своїм змістом є~аналогічними доводам у його касаційній скарзі, вмотивовано спростував їх і, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог.

Щодо доводів захисника щодо невідкриття стороні захисту речових доказів, у тому числі і~зброї, в порядку ст. 290 КПК (через відсутність їх переліку), то вони спростовуються протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 02 червня 2016 року, у якому ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 зазначили, що з~матеріалами провадження та речовими доказами вони ознайомлені в повному обсязі без обмежень у часі, про що розписалися, а також фототаблицею до протоколу огляду від 23 березня 2016 року на якій зафіксовано речові докази та яка разом із протоколом була відкрита в порядку ст. 290 КПК.

Необґрунтованими є й доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК, оскільки, зараховуючи строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21 червня по 20 листопада 2017 року з~розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, місцевий суд дотримався вказаних норм кримінального закону та правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018~~року (справа~~13-31кс18).

Що стосується доводів захисника про невиконання судом апеляційної інстанції вказівок Верховного Суду щодо спростування доводів апеляційної скарги захисника про створення військової прокуратури сил АТО і надання їй статусу регіональної, а також у зв`язку з цим щодо допустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування працівниками цього органу, то Суд установив, що ці доводи сторони захисту були предметом розгляду апеляційного суду в судовому засіданні 26 червня 2019 року. Так, згідно з даними, зафіксованими на технічному носії інформації (відеозапис судового засідання), прокурор на 14-й хвилині спростовує вказані доводи захисника, посилаючись на нормативно-правові акти, які регулюють питання створення військової прокуратури сил АТО і надання їй статусу регіональної. При цьому апеляційний суд в ухвалі зазначив, що досудове слідство та судовий розгляд проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України Про прокуратуру утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що статус військової прокуратури сил АТО підтверджується наказом Генерального прокурора від 17 серпня 2015 року ~~67ш, згідно з яким указаний орган створено на правах регіональної прокуратури (т.~1,~~а.п. 110). За таких обставин доводи сторони захисту щодо недопустимості всіх доказів, отриманих під час досудового розслідування не є обґрунтованими.

Із наведених підстав, суд вважає також неприйнятними доводи сторони захисту щодо незаконності постанови прокурора сил АТО ОСОБА_39 від 03 грудня 2015 та заступника військового прокурора сил АТО ОСОБА_40 від 29 січня 2016 року про подовження строків досудового розслідування.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог ст. 370 КПК, виконавши вказівки касаційного суду, перевірив матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги сторони захисту, зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, а також указав підстави прийнятого рішення.

Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не суперечить вимогам ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які відповідно до~~ст.~~438 КПК були би підставами для скасування судових рішень, у ~суді касаційної інстанції не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 20 листопада 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_3