Постанова in case no. 211/1738/18

Постанова

іменем України

24 березня 2020 року

м. Київ

c права 211/1738/18

провадження 51-3320 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~~~~~~~~~~~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ~~ ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12018040720000578, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~неодноразово судимого, останнього разу 17 вересня 2018 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки ~~~~~~~4 місяці,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 2~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК ~~~~~~~~~~~~~за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк ~~~~~~~~~~~~~~~~~3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупності злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3 квітня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~2018 року приблизно о 13 год, знаходячись на вул. Цвєтаєва у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, знайшов (незаконно придбав) ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту один поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 9,082 г, який цього ж дня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~у нього було виявлено під час проведення поверхневого огляду в приміщенні магазину Ева на просп. Гагаріна, 63 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області.

3 квітня 2018 року приблизно о 15:16 ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині Ева на просп. Гагаріна, 63 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, з метою вчинення крадіжки, взяв з торгівельного прилавку коробку ~~~~~~~~~~~~~~~~~~з туалетною водою Версаче О Фреш , вартістю 1085,50 грн, після чого, утримуючи при собі вказаний товар, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, пройшов повз касову зону, не здійснивши розрахунку, та намагався залишити приміщення магазину, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~та затриманий працівниками магазину.

5 квітня 2018 року приблизно об 11:26 ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині АТБ на вул. Блюхера, 2А у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно,~~~~ з метою вчинення крадіжки, взяв з торгівельного прилавку одну пляшку віскі Chivas Regal 12 років , об`ємом 0,5 л, вартістю 620,52 грн, одну консервну банку шпротів в олії Боцман , об`ємом 190 г, вартістю 27,90 грн, після чого, утримуючи при собі вказаний товар на загальну суму 648,42 грн, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, пройшов повз касову зону, не здійснивши розрахунку, ~~~~~~~~~~~~~та намагався залишити приміщення магазину, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~до кінця, оскільки був викритий і затриманий співробітником охорони магазину.

9 квітня 2018 року приблизно об 11:11 ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині Варус-24 на вул. Магістральній, 23 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, з метою вчинення крадіжки, взяв з торгівельного прилавку одну пляшку віскі Джек Деніелс , об`ємом 1 л, вартістю 697,70 грн, після чого, утримуючи при собі вказаний товар, бажаючи довести свій злочинний намір ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~до кінця, пройшов через турнікет, розташований біля входу до торгівельної зали магазину, та прослідував до виходу, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий співробітником охорони магазину.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 березня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить постановлену щодо нього апеляційним судом ухвалу скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог ~~~~~~~~~~~ч. 3 ст. 349 КПК, який без його згоди, за власним переконанням, розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 без дослідження доказів. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не повідомив потерпілих про дату, час і місце судового засідання та здійснив розгляд кримінального провадження за їх відсутності. Крім того, засуджений звертає увагу на порушення свого права на захист, оскільки провадження в апеляційному суді здійснювалось без участі захисника.

~

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого та просили скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого. Вказала на законність та обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_7 та просила залишити його без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК, вид та розмір призначеного засудженому покарання у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом з цим, доводи касаційної скарги засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при здійсненні провадження в суді апеляційної інстанції є безпідставними і не знайшли свого підтвердження~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ в матеріалах кримінального провадження.

Так, посилання засудженого ОСОБА_7 на залишення без уваги апеляційним судом порушення судом першої інстанції приписів ч. 3 ст. 349 КПК при розгляді кримінального провадження щодо нього, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст. 349 КПК суд має право визначити обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів справи, при розгляді кримінального провадження~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~в межах висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 надав суду показання, повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачувався,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ не оспорював обставин їх вчинення, як й інші учасники судового провадження,~~~~~~~~~~~~~~ не заперечував проти його розгляду у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин і його процесуальних прав, роз`яснених судом та додатково його захисником. Водночас, суд переконався у добровільності та істинності його позиції, а також позицій інших учасників судового провадження~~~~~~~~~~~~~~ і роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Вказане підтверджується звукозаписом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове засідання у суді першої інстанції 17 жовтня 2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції вжив всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнав недоцільним дослідження доказів в повному обсязі й обмежився лише допитом ОСОБА_7 ~~~та дослідженням його характеризуючи даних.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку доводам апеляційної скарги ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 в цій частині, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, ~~~~~~~~~~~~~~та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду погоджується ~~~~~~~~~~~~~й колегія суддів.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_7 щодо неналежного повідомленням потерпілих про дату, час та місце апеляційного розгляду, то вони ~~~~~~~~~~~~~є необґрунтованими.

Згідно з ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2~ст. 412 КПК~судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ст. 111, ст. 134 КПК повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. В протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.

Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~по телефону або телеграмою. При цьому н алежним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт повідомлення особи з приводу вчинення процесуальних дій ~(ч. 3 ст. 111, ст. 135, ст. 136 КПК).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог процесуального закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 апеляційним судом дотримано.

Так, про призначення апеляційного розгляду на 25 березня 2019 року о 10 год учасники судового провадження, у тому числі потерпілі та їх представники, були повідомлені шляхом надіслання їм поштового відправлення (вих 20280/11-кп/803/617/19/211/1738/18/13 від 06.03.2019). Також представникам потерпілих було додатково надіслано SMS -повідомлення від 6 березня 2019 року.~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ Отримання учасниками кримінального провадження листів-повідомлень~~~~~~~~~~~~~~~~~~ та SMS -повідомлень, підтверджується розписками, підписами на поштових повідомленнях та довідками про доставку SMS-повідомлень (т. 2 а. с. 184-199).

Крім того, в ~матеріалах провадження містяться заяви представника потерпілого ТОВ Руш ОСОБА_8 та представника потерпілого ТОВ АТБ-маркет ОСОБА_9 про розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції за їх відсутності (т. 2 а. с. 147, 164).

Зі скаргами з приводу неналежного повідомлення про дату, час та місце проведення апеляційного розгляду потерпілі та їх представники не звертались.

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК згідно з якими неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, апеляційний суд правильно провів судовий розгляд за відсутності потерпілих.

Не знайшли свого підтвердження й доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 на захист у зв`язку зі здійсненням апеляційного розгляду без участі його захисника.

Так, зі звуко- та відеозаписів судового засідання, а також із зафіксованих в журналі судового засідання відомостей вбачається , що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався за участю ОСОБА_7 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~та захисника ОСОБА_10 в режимі відеоконференції з Державною установою Криворізька установа виконання покарань ( 3) . При цьому захисник ~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 приймав активну участь в апеляційному розгляді, надавав пояснення та висловлював доводи на підтримку апеляційної скарги ОСОБА_7 , виступав у дебатах.

Клопотань про необхідність призначення іншого захисника під час провадження~~~~~~~~~~~~~~~~~~ в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 не заявляв.

Підстав вважати, що здійснюваний ОСОБА_10 захист є неефективним ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~чи таким, що іншим чином порушує права ОСОБА_7 , у суду апеляційної інстанції не було.

Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогам ~~~~~~~~~~~ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~би підставою для скасування оскаржуваного рішення апеляційного суду, ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~не встановлено.

За таких обставин, касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 березня 2019 року щодо ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_11 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~