Постанова in case no. 728/1610/17

Постанова

іменем України

11 грудня 2019 року

м. Київ

справа 728/1610/17

провадження 51-3395км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2018 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки ;

- за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою

в умовах Чернігівського слідчого ізолятора з 11 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року включно в одинарному розмірі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді цілодобового домашнього арешту з обов`язками, передбаченими

пунктами 2 та 3 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), визначеними ухвалою суду від 09 серпня 2018 року про зміну запобіжного заходу.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Скасовано арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Бахмацького районного суду Чернігівської області від 12 червня 2017 року на тимчасово вилучене майно, яке є речовими доказами.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 4 510,24 грн.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин. 01 червня 2017 року близько 13 години ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Терещенківській поблизу магазину Єлена в м. Бахмачі Чернігівської області, під час проведення оперативної закупки за грошову винагороду в сумі 250 грн збув ОСОБА_8 амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,28910 г та який він незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав і зберігав з метою збуту.

11 червня 2017 року під час проведення обшуку автомобіля Опель Аскона , д. н. з.

НОМЕР_1 , який на праві користування належить ОСОБА_7 , було виявлено поліетиленовий пакет і паперовий згорток із вмістом амфетаміну, маса якого (основи) становить відповідно 1,25475 та 0,24434 г та який ОСОБА_7 незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав, зберігав і перевозив з метою збуту.

11 червня 2017 року під час обшуку господарства, розташованого в АДРЕСА_2 , у якому на той час проживав ОСОБА_7 , було виявлено поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору та порошкоподібну речовину білого кольору, які згідно з висновком експерта за 461(х) від

22 червня 2017 року є амфетаміном, масою (основи) 1,3671 та 0,0234 г відповідно, які ОСОБА_7 незаконно, у невстановлений час та спосіб придбав і зберігав з метою збуту.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 04 квітня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати

і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стосовно порушень, допущених судом першої інстанції, захисник у переважній більшості фактично вдається до переоцінки доказів, детально описує і аналізує їх. Крім цього, вказує, що суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_7 доказами, які не були предметом безпосереднього дослідження. Також місцевий суд не дав належної оцінки показанням свідків обвинувачення та матеріалам кримінального провадження, частина з яких не надавалася ні стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, ні суду під час судового розгляду, що перешкодило суду ухвалити справедливе рішення. Стверджує, що суди не взяли до уваги, що під час проведення обшуку в автомобілі ОСОБА_7 , йому не було роз`яснено права на захист і не забезпечено участі захисника, а жоден складений протокол про вчинені процесуальні дії, де застосовувалися технічні засоби фіксації, не містить ідентифікаційних ознак і технічних характеристик. Крім того, суди належним чином не перевірили доводів сторони захисту, що у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 мала місце провокація злочину. Також, на думку захисника, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК , оскільки цей суд належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги, не дав їм належної оцінки та не навів у своїй ухвалі достатніх підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими. Крім того, апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів та надав перевагу суб`єктивним судженням прокурора, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

Захисник направив до Суду клопотання, що надійшло 10 грудня 2019 року, в якому просив касаційний розгляд проводити без його участі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню

з таких підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409 , 410 КПК ).

Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить із установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставить питання у касаційній скарзі захисник, зокрема, щодо неправильної оцінки судом першої інстанції:

- показань свідків обвинувачення, які, на думку захисника, спростовують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів;

- рапортів старшого о/у СКП Бахмацького ВП ОСОБА_9 від 13 лютого 2017 року,

14 лютого 2017 року, 07 червня 2017 року;

- постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23 травня 2017 року;

- довідки про використання коштів у кримінальному провадженні

12017270070000105;

- показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також свідка ОСОБА_8 щодо якого вжито заходів безпеки;

Як вбачається з вироку місцевого суду, вищевказаним доказам було надано оцінку.

Крім того, посилання захисника на те, що свідок обвинувачення ОСОБА_12 незаконно не був допитаний у суді першої інстанції, є необґрунтованими, оскільки згідно з журналом судового засідання сторона обвинувачення не наполягала на допиті вищевказаного свідка, а сторона захисту не заявляла клопотання про його допит

(т. 4, а. с. 42).

Також захисник вказує, що сумніви стосовно доведеності винуватості ОСОБА_7 викликає те, що під час дослідження доказів судом першої інстанції не було встановлено достатніх доказів, які були підставою для відкриття кримінального провадження, що у свою чергу також не може бути предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених

главою 31 КПК .

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу . Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку суду першої інстанції дотримався.

Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який у своїй апеляційній скарзі, що за змістом є аналогічною його касаційній скарзі, просив скасувати вирок і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , а потім змінивши вимоги під час апеляційного розгляду, просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджував, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а ґрунтуються на припущеннях, не правильно відображених показаннях свідків, недопустимих доказах та інших даних, отриманих з істотним порушенням вимог КПК .

Апеляційний суд дійшов висновку, що доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , є безпідставними і не підлягають задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Дослідивши докази, суд апеляційної інстанції установив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні за вказаних у вироку обставин злочинів, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджено, правильно оцінено та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовано. Посилання сторони захисту на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не підтверджені матеріалами судового провадження. Суд першої інстанції згідно з вимогами процесуального закону в повному обсязі з`ясував обставини кримінального провадження та перевірив їх доказами.

Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, зазначила, що з урахуванням фактичних обставин провадження, встановлених судом на підставі дослідження наданих доказів, вважає вирок законним і обґрунтованим, а жодної з обставин, визначених ст. 412 КПК, яка би свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, у апеляційній скарзі захисника не зазначено.

Апеляційний суд дійшов переконання, що місцевий суд врахував усі обставини справи і зробив обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК.

Зокрема, колегія суддів зазначила, що незважаючи на невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні. Суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів отриманими під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) доказами, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 КПК можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових дій) під час досудового розслідування.

Також апеляційний суд визнав правильною надану місцевим судом оцінку протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки 01 червня 2017 року як такого, що відповідає вимогам частин 3, 4 ст. 246 КПК.

Належним чином вмотивовано висновок про те, що довідка про використання коштів у кримінальному провадженні доводить законність використання грошових коштів під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки 01 червня 2017 року.

Також суди обох інстанцій обґрунтовано спростували доводи захисника щодо наявності провокації злочину. З цього приводу суд першої інстанції зазначив, що посилання захисника на отримання досліджених судом доказів внаслідок провокативних дій співробітників правоохоронних органів суд розцінює як його бажання виправдати обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні. У свою чергу апеляційний суд вказав про необґрунтованість доводів обвинуваченого та його захисника про те, що мала місце провокація з боку закупника та працівників поліції. Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_8 у сукупності з іншими доказами, апеляційний суд виключив наявність впливу на обвинуваченого з боку закупника з метою вчинення ним злочину.

Суд погоджується із зазначеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій.

З викладеного видно, що доводи захисника в апеляції належним чином перевірено, на них суд надав змістовні відповіді. Апеляційний розгляд справи проведено в межах поданої апеляційної скарги з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Суди обох інстанцій дали оцінку протоколам проведення обшуків від 11 червня 2017 року, а саме: автомобіля Опель Аскона , д. н. з. НОМЕР_1 , та господарства за 15, розташованого на вул. Промисловій у м. Бахмачі Чернігівської області, у взаємозв`язку з висновком експерта від 13 червня 2017 року 462(х) та висновком експерта від

22 червня 2017 року 461(х).

У зв`язку з вищевикладеним неспроможними є також твердження захисника про те, що під час обшуку автомобіля ОСОБА_7 було порушено його право на захист.

Так, участь захисника в цьому випадку була не обов`язковою і захисник міг бути запрошений тільки за пропозицією підозрюваного, однак з відеозапису вбачається, що клопотання про залучення захисника він не заявляв, а також не висловлював зауважень щодо ходу проведення обшуку, підписуючи протокол його проведення.

В оскаржених судових рішеннях проаналізовано та оцінено всі розглянуті в судовому засіданні докази у їх сукупності, дії ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 1 ст. 307 КК, а саме: у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчиненому повторно , правильно кваліфіковано. Ставити під сумнів юридичну оцінку злочинних дій ОСОБА_7 колегія суддів підстав не має.

Наведені в касаційній скарзі захисника доводи про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК у частині необхідності повторного дослідження доказів є безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові

від 21 січня 2016 року у справі 5-249кс15, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Як видно з ухвали апеляційного суду, суд, обмежившись аналізом у своїй ухвалі доказів, досліджених судом першої інстанції, і висновків цього суду, не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, а отже, застосована ним процедура не суперечила встановленим у статтях 22, 23 КПК засадам змагальності та безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Неспроможними є доводи захисника в касаційній скарзі про те, що частини матеріалів кримінального провадження стороні захисту не надано в порядку ст. 290 КПК, а також і суду під час судового розгляду, що перешкодило суду дати об`єктивну оцінку та ухвалити справедливе рішення. Так, захисник вказує, що сторона обвинувачення умисно приховала перед судом інформацію, отриману за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні, а також інших процесуальних дій (відеозапис оперативної закупки від 01 червня 2017 року, відеозапис обшуку, проведеного на вул. Промисловій, 15 у м. Бахмачі), що у свою чергу призвело до порушення права на захист у суді. Крім того, захисник посилався на відсутність протоколу про встановлення на одяг ОСОБА_8 технічних пристроїв аудіо-, відеофіксації, які застосовувалися під час проведення оперативної закупки.

Так, ст. 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення

і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Твердження захисника, що сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів щодо проведення НСРД у формі оперативної закупки 11 червня 2017 року, є необґрунтованими, оскільки згідно обвинувального акту та вироку збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів саме 11 червня 2017 року , не ставиться у винуватість ОСОБА_7 .

Також захисник зазначає, що протокол про проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 21 червня 2017 року складений неуповноваженою особою в. о. начальника СКП Бахмацького ВП ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_9 , оскільки проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та інших НСРД було доручено УП ГУНП у Чернігівській області.

Вказане не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки СКП Бахмацького ВП ГУ НП в Чернігівській області є підпорядкованим підрозділом УП ГУНП у Чернігівській області, якому було доручено проведення НСРД у порядку, передбаченому ст. 40 КПК.

Крім того, неспроможними є доводи захисника про те, що суд першої інстанції усупереч вимогам ст. 23 КПК під час ухвалення вироку обґрунтував доведеність винуватості

ОСОБА_7 фактичними даними з документів, що не були безпосередньо досліджені,

а саме: відеозаписом проведення НСРД у формі оперативної закупки; протоколом про встановлення на одяг ОСОБА_8 технічних пристроїв аудіо-, відеофіксації; відеозаписом обшуку, проведеного на вул. Промисловій, 15 у м. Бахмачі.

Як вбачається з оскарженого вироку місцевого суду, суд не посилався на вищевказані документи як на джерела доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Доводи захисника, що судом не досліджувалися документи на підтвердження факту добровільної участі ОСОБА_8 на проведення НСРД, є також необґрунтованими, оскільки з касаційної скарги вбачається, що сторона захисту не заявляла клопотання про дослідження такого доказу, а суд не уповноважений самостійно збирати докази. Крім того з матеріалів кримінального провадження та показань свідка

ОСОБА_8 вбачається, що він добровільно брав участь у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Крім того, не свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону доводи захисника щодо незаконного способу встановлення номеру телефону ОСОБА_7 , оскільки з оскаржуваного вироку вбачається, що протокол про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19 червня 2017 року за період з 07 квітня 2017 року по 05 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 щодо телефонних розмов, які, на думку сторони обвинувачення підтверджують факт домовленості між ОСОБА_7 та іншими особами про придбання наркотичних засобів, суд не взяв до уваги, оскільки дійшов висновку, що їх зміст не підтверджує вказаної обставини, а сторона обвинувачення лише припускала, що в розмові йде мова саме про придбання наркотичних засобів.

Також не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність ідентифікаційних ознак та технічних характеристик технічних засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, воно є справедливим.

Доводи захисника щодо неналежної перевірки апеляційним судом суворості призначеного засудженому покарання місцевим судом, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до статей 414 , 438 КПК скасування судового рішення з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого можливе лише за умови, якщо таке покарання за своїм видом

чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того, як видно із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК ) визначається не лише його суворістю, а й домірністю, яка є проявом справедливості.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

У цьому кримінальному провадженні, як видно зі змісту наданих судових рішень, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.

Суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК є тяжкими злочинами, особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень КК , у тому числі статей 66 , 67 цього Кодексу , впливають на вибір заходу примусу.

Визначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції урахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий у порядку, передбаченому ст. 89 КК, до адміністративної відповідальності не притягувався, не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризуються за місцем проживання. Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

За змістом ухвали апеляційного суду доводи щодо суворості призначеного покарання суд апеляційної інстанції перевірив та обґрунтовано визнав їх безпідставними, зазначивши, що призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Правових підстав вважати таке покарання за наявних у справі матеріалів явно несправедливим унаслідок суворості немає, а тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.

Суд не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що суперечать нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Водночас, на думку Суду, суд першої інстанції допустив неправильне правозастосування під час зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК . Апеляційний суд не звернув уваги на цю помилку.

З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК , який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК , оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України від 18 травня 2017 року 2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язне ння , який набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК .

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися

у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК .

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив останній злочин, передбачений

ч. 2 ст. 307 КК , 11 червня 2017 року, цього ж дня його було затримано, а надалі обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Бахмацький районний суд Чернігівської області вироком від 27 вересня 2018 року, ухвалюючи рішення про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, ухвалив зарахувати у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою в умовах Чернігівського слідчого ізолятора з 11 по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року включно в одинарному розмірі.

Чернігівський апеляційний суд 04 квітня 2019 року зазначений вирок районного суду залишив без змін.

Водночас з огляду на зазначений висновок Великої Палати під час зарахування

ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону 838-VIII як стосовно періоду, визначеного у вироку суду першої інстанції з 11 по 20 червня 2017 року, так і стосовно періоду з 21 червня 2017 року по 09 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2018 року та ухвала Чернігівського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, підлягають зміні.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановлених у справі судових рішень Суд не вбачає, а тому у задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись статтями 369 , 376 , 433 , 434 , 436 , 438 , 441 , 442 КПК , Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від

27 вересня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити. ~

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838-VIIIзарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 09 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від

27 вересня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~