Постанова in case no. 802/1159/16-а

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 грудня 2019 року

Київ

справа 802/1159/16-а

адміністративне провадження К/9901/23390/18

Верховний Суд в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

головуючого (судді-доповідача) Уханенка С.А.,

суддів Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,

за участю:

секретаря судового засідання Семопядного О.В.,

представника відповідачів Скляра О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, Державної міграційної служби України про визнання протиправними та скасування рішень , провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державної міграційної служби України і Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року, ухвалену у складі головуючого судді Богоноса М.Б., суддів Бошкової Ю.М., Крапівницької Н.Л. і ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року, ухвалену у складі головуючого судді Сушка О.О., суддів Залімського І.Г., Смілянця Е.С.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, Державної міграційної служби України про визнання протиправними та скасування рішень, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ управління ДМС України у Вінницькій області 18 від 18.05.2016 "Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 ";

визнати протиправним та скасувати рішення 34-16 від 13.07.2016 Державної міграційної служби України "Про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту".

2. На обґрунтування позову посилається на неправомірність відмови йому в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

ІІ. Встановлені судами обставини справи~~~~~~~~~~

3. Позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нальчик, Кабардино-Балкарської Республіки, Російської Федерації. За національністю вірменин, громадянин Російської Федерації.

4. 12.03.2016 позивач був затриманий працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особа, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, передбаченого ст.208 Кримінального кодексу Російської Федерації.

5. Відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2016 року щодо позивача прийнято рішення про застосування тимчасового арешту до 20.04.2016 року та надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації.

6. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2016 року стосовно позивача прийнято рішення про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) і застосувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

7. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 квітня 2016 року ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 19 квітня 2016 року про відмову в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) щодо позивача та обрання позивачу запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання скасовано, постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання виконувача обов`язки прокурора Вінницької області Максимюка A.C. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) щодо позивача.

8. При цьому 25 квітня 2016 року позивач звернувся до управління ДМС України у Вінницькій області із заявою - анкетою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 25 квітня 2016 року позивачу видано довідку про звернення за захистом в Україні 003079, строк дії якої встановлено до 25 квітня 2016 року.

9. 18.05.2016 на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи управління ДМС України у Вінницькій області, прийнято наказ 18 від 18.05.2016 про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

10. 27.05.2016 позивач подав скаргу до ДМС України на рішення (наказ 18 від 18.05.2016 року) управління ДМС України у Вінницькій області.

11. 13.07.2016 прийнято рішення 34-16 від 13.07.2016 року про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

12. Згідно з матеріалами особової справи позивача, оформленої за заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлено наступні обставини.

13. З 1996 по 2005 року позивач навчався в гімназії 14 (м. Нальчик), а з 2005 року по 2010 рік у Кабардино-Балкарському Державному університеті за спеціальністю юриспруденція.

14. Позивач офіційно неодружений, однак перебуває у релігійному шлюбі (нікях) з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). Має дитину ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Батьківство заявника не встановлено офіційно.

15. З 2007 року по 2012 рік позивач працював тренером із плавання у ООО "Сіндіка" в м.Нальчик. Після закінчення Університету надавав юридичні послуги, відповідно до складених договорів.

16. У 2012 році позивач виїхав з території Російської Федерації в Єгипет з метою вивчення арабської мови і перебував там з 28.09.2012 року по 27.01.2013 року, а в подальшому з 27.01.2013 року по 26.08.2014 року позивач проживав на території Туреччини на підставі Ікамету (дозвіл на проживання в Туреччині), де заключив релігійний шлюб, підробляв тренером з плавання.

17. 26.08.2014 позивач прибув на територію України для участі в АТО на Сході країни.

18. З 03.09.2014 року по 20.10.2014 року позивач відповідно до довідки від 28.03.2016 року, що видана командиром добровольчого батальйону "Крим" ОСОБА_4 , брав безпосередню участь в АТО.

19. У період з 12.11.2014 року по 01.03.2015 року позивач перебував на території Республіки Молдова, а 01.03.2015 року позивач прибув до України вдруге.

20. Крім того згідно з матеріалами особової справи позивача, на території Російської Федерації стосовно нього винесено 2 постанови про оголошення обвинуваченого (засудженого) в міжнародний розшук від 25 грудня 2014 року та від 27 лютого 2015 року. у зв`язку із обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222 Кримінального кодексу Російської Федерації (незаконне придбання, передача, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, її основних частин, боєприпасів вчинене групою осіб за попередньою змовою) та ч. 1 ст. 318 Кримінального кодексу Російської Федерації (застосування насильства, небезпечного для життя або здоров`я, відносно представника влади) і ч.2 ст.208 Кримінального кодексу Російської Федерації (організація незаконного збройного формування або участь в ньому) відповідно.

21. Також в матеріалах справи наявний запит Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу позивача.

22. Суть спору полягає у визначенні наявності підстав для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

23. Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року, адміністративний позов задоволений повністю.

24. Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що встановлені судом фактичні обставини справи спростовують висновки управління ДМС України у Вінницькій області та ДМС України про відсутність передбачених пунктів 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" підстав для надання позивачу дозволу на оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та свідчать про їх помилковість.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін.

25. Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції і ухвалою апеляційного суду Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області і Державна міграційна служба України подали касаційну скаргу, в якій посилаючись на, порушення судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права просять скасувати оскаржені судові рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

26 . На обґрунтування касаційної скарги зазначають про правомірність прийнятих ними рішень.

27. Представник відповідачів у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги і просив її задовольнити.

28. Представником позивача подані заперечення на касаційну скаргу, в яких він просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанції залишити без змін.

V. Джерела права й акти їхнього застосування. Позиція Верховного Суду

29. Нормативно-правовим актом, який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, є Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

30. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

31. Згідно з пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

32. Відповідно до частини 5 статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

33. Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

34. Статтею 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" встановлено порядок попереднього розгляду заяв, згідно з частиною 1 якої центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

35. Частина 4 вказаної статті передбачає, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

36. Частиною 6 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" встановлено, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

37. Відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй.

38. Верховний Суд, надаючи правову оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, наголошує на тому, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

40. Отже, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

41. Згідно з Положеннями Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).

42. За статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

43. Відповідно до пункту 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

44. Крім того, пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, у першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

45. Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

46. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

47. Судами попередніх інстанцій встановлено і матеріалами справи підтверджено, що підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в поданій позивачем заяві-анкеті визначено переслідування з політичних та релігійних мотивів у зв`язку з участю в антитерористичній операції на боці України.

48 . Згідно з висновком працівника щодо прийняття рішення про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з огляду на викладені в заяві факти відповідачем досліджувались наступні питання:

чи є заявник громадянином Російської Федерації;

чи заявник брав участь в АТО на сході України на боці України (тобто був комбатантом) та у зв`язку з цим проти нього порушено кримінальну справу;

чи заявник висловлює щиру та остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь , тобто чи статус комбатанта є завершеним.

49. Те що заявник є громадянином Російської Федерації є встановленим фактом і сторонами не заперечується.

50. Вперше на територію України позивач прибув 26.08.2014 і згідно з довідкою, виданої командиром добровольчого батальйону Крим Наріманом Біляловим з 03.09.2014 по 20.10.2014 брав безпосередню участь в АТО.

51. Водночас як зазначалося до прибуття на територію України позивач виїхав з території Російської Федерації у 2012 році в Єгипет з метою вивчення арабської мови і перебував там з 28.09.2012 року по 27.01.2013 року, а в подальшому з 27.01.2013 року по 26.08.2014 року позивач проживав на території Туреччини на підставі Ікамету.

52. При цьому, згідно постанови про оголошення позивача у міжнародний розшук від 25.12.2014 року позивач оголошений у міжнародний розшук у зв`язку із обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222 Кримінального кодексу Російської Федерації (незаконне придбання, передача, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, її основних частин, боєприпасів вчинене групою осіб за попередньою змовою) та ч. 1 ст. 318 Кримінального кодексу Російської Федерації (застосування насильства, небезпечного для життя або здоров`я, відносно представника влади). Кримінальні справи за вказаними статями, були порушені проти ОСОБА_1 ще під час його перебування на території Російської Федерації.

53. Крім того, у період 12.11.2014 року по 01.03.2015 року позивач перебував на території Республіки Молдова, а 01.03.2015 року ОСОБА_1 прибув до України вдруге і лише після затримання 12.03.2016 працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особи, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, звернувся до відповідача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

54. Відповідно до протоколу співбесіди проведеної управлінням ДМС України у Вінницькій області з ОСОБА_1 від 27.04.2016 року останнім були надані пояснення, що в березні 2015 року він повернувся в Україну з метою продовження приймати участь у військових діях у складі Д/Б Крим , який у березні 2015 року був виведений із зони АТО. Зазначив, що не жалкує про те, що приймав участь у військових діях та згоден приймати участь у військових діях у складі іншого збройного формування, залежно від умов контракту.

55. Відповідно до офіційної позиції Управління Верховного комісара ООН у справах біженців, стосовно розгляду клопотань про надання притулку, поданих особами, що беруть участь у бойових діях на сході України, наголошено на принципі нейтральності у законодавстві про біженців. Саме існування міжнародного законодавства про біженців та захист, який воно надає, ґрунтується на визнанні міжнародним співтовариством його принципового нейтрального характеру і, зокрема, мирного та гуманітарного (неполітичного) характеру притулку. Така позиція виражена у Преамбулі до Конвенції про статус біженців 1951 року, в якій зазначено, що "Високі Договірні Сторони" (висловлюють) побажання, щоб усі держави, визнаючи соціальний і гуманітарний характер проблем біженців, вжили всіх заходів для запобігання непорозумінь між державами у зв`язку із цією проблемою. Це підкріплено на Висновком Виконавчого комітету УВКБ ООН 94 (LIII)-2002 та Керівними принципами УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку,2006року. Так, у Керівних принципах 2006 року чітко вказано, що "комбатанти (активні учасники бойових дій) не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.

Факт відмови від військової діяльності має бути належним чином перевірений і, якщо після перевірки будуть отримані чіткі докази того, що особа щиро і остаточно відмовилася від своєї військової діяльності, її статус комбатанта буде вважатися завершеним.

56. Матеріалами справи підтверджено, що позивач під час проведення співбесіди зазначив, що прийме участь у військових діях, у випадку якщо йому буде запропоновано контракт з вигідними для нього умовами.

57. Тому суду попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що позивач не володіє статусом комбатанта , за якого надання статусу біженця є неможливим.

58. Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновками органу державної міграційної служби України, що позивачем не наведено обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в Російській Федерації за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, матеріали справи не підтверджують обставини, зазначені позивачем, позивачем не надано жодних обґрунтувань наявних протиріч в наданні показів під час проведених співбесід.

59. За таких обставин відповідачем, враховуючи також позицію УВКБ ООН, правомірно було зроблено висновок про те, що умови, передбачені п. 1 чи п.13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" відсутні.

60. Відповідно до частини 3 статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

61. Частиною 1 статті 351 встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

62. Відповідно до частини 3 статті 351 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

63. Відтак, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанції, з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

64. Повернення та стягнення судових витрат, понесених суб`єктом владних повноважень у вигляді сплати судового збору, процесуальним законодавством не передбачено (ст. 139 КАС України). Таким чином, судові витрати за подання апеляційної скарги та за подання касаційної скарги не розподіляються.

65. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної міграційної служби України і Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області задовольнити .

2. Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року і ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року скасувати.

3. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.

Повний текст постанови складений 16.12.2019.

Головуючий:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~С.А. Уханенко

Судді:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~О.В. Кашпур

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~О.Р. Радишевська