Постанова in case no. 360/1189/17

Постанова

іменем України

10 грудня 2019 року

м. Київ

справа 360/1189/17

провадження 51-2269км19

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Бородянського районного суду Київської області

від 5 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019~~року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~42017111310000008, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця сел. Бучі Київської області, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бородянського районного суду Київської області від 5 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 6 квітня 2017~~року.

Крім того, зараховано ОСОБА_6 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 6 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено, скасовано в частині його засудження за ч. 1 ст. 317 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Виключено з вказаного вироку рішення суду про застосування ст. 70 КК. Визначено, що вироком Бородянського районного суду Київської області

від 5 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017~~року по 7 лютого 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час, у невстановленої особи, з метою подальшого незаконного збуту придбав невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, який зберігав при собі та частину якого 30 березня 2017 року о 13-ій год 05 хв. в смт Бородянка Київської області, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, знаходячись поблизу будинку 338, незаконно збув, а саме продав за 150 грн особі на ім`я ОСОБА_8 , помістивши до медичного шприца ємністю 6 мл опій ацетильований, що є особливо небезпечним наркотичним засобом і в перерахунку на суху речовину становить 0,077 г, після чого медичний шприц ємністю 6 мл з опієм ацетильованим був виданий ОСОБА_8 працівникам поліції в присутності понятих.

У період з 30 березня 2017 року по 6 квітня 2017 року в невстановленому місці, в невстановленої особи ОСОБА_6 повторно, з метою подальшого збуту незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до того часу, коли 6 квітня 2017 року о 09-ій год 05 хв. опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину становить 0,288 г, був виявлений та вилучений у присутності понятих працівниками поліції.

Крім того, вироком Бородянського районного суду Київської області від 5 липня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 317 КК за надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.

Переглядаючи вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції скасував його в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК із закриттям в цій частині кримінального провадження, дійшовши висновку, що зібраними у провадженні доказами не доведено вчинення ОСОБА_6 вказаного злочину.

~

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК, визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вважає, що в ході судового розгляду обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК не підтвердилось і показання її підзахисного про збут покупцю не наркотичного засобу, а зафарбованої води, спростовано не було.

~

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просив судові рішення залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили касаційну скаргу задовольнити.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_8 (анкетні дані свідка змінено) про те, що він брав участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичного засобу, в ході її проведення останній за 150 грн збув йому 3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який перелив зі свого шприца ємністю 20 мл в його шприц.

Крім того, суд дослідив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтвердили, що в їх присутності в якості понятих було вручено особі в чорній куртці з капюшоном грошові кошти в сумі 150 грн. При цьому вказана особа показала їм медичний шприц у заводській упаковці, потім пішла, а, повернувшись через 5 10 хвилин, принесла і показала шприц, що був заповнений світло-коричневою рідиною, пояснивши, що купила наркотик у молодого чоловіка за 150~~грн. Цей шприц було поміщено в пакет, опечатано та скріплено їх підписами.

Водночас висновок суду узгоджується з даними, що містяться у протоколах

від 30 березня 2017 року, а саме: огляду та видачі грошових купюр; огляду покупця та вручення грошових коштів; огляду особи, відповідно до якого 30~~березня 2017 року в період з 13-ої год 20 хв. до 13-ої год 35 хв. у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у особи на ім`я ОСОБА_8 в правій кишені куртки виявлено медичний шприц ємністю 6 мл, який заповнений до позначки 3 мл рідиною світло-коричневого кольору, був поміщений до спеціального пакету та опечатаний паперовою біркою з підписами слідчого і понятих.

А із даних протоколів за результатами проведення щодо ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу та аудіо-, відеоконтролю особи вбачається, що 30~~березня 2017 року ОСОБА_6 за 150 грн збув ОСОБА_8 рідину коричневого кольору, яку налив із свого шприца у порожній шприц, наданий покупцем.

Також суд дослідив дані протоколу обшуку від 6 квітня 2017 року, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено, в тому числі, два медичних шприца ємністю 20 мл, заповнених рідиною коричневого кольору, приблизно один на 5 мл, а другий на 6 мл, яка за даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 19 травня 2017 року

11-2/2660 є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,129 г і 0,159 г.

Крім того, за даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 31 березня 2017 року 11-2/2383 вилучена у ОСОБА_8 рідина світло-коричневого кольору масою 2,582 г є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,077 г.

У вироку суд послався також на відтворений в судовому засіданні відеозапис події, що містився на карті пам`яті microSD HC&GB, та вказав, що з нього вбачається наступне: 30 березня 2017 року о 13-ій год 01 хв. особа виходить із автомобіля і рухається по вулиці, о 13-ій год 04 хв. ця особа зустрічається з іншою особою чоловічої статі, зовні схожою на ОСОБА_6 в синій куртці, передає йому три купюри по 50 грн, а особа в синій куртці переливає рідину з більшого медичного шприца в менший медичний шприц і передає шприц першій особі.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні і зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Отже, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_6 збув не особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, а зафарбовану воду, є безпідставними, оскільки спростовуються наведеними у вироку доказами, які судом всебічно та повно досліджено.

Крім того, аналогічні доводи перевірялись судом апеляційної інстанції, який належно їх проаналізував, дослідив частково докази, перевірив матеріали кримінального провадження і дійшов правильного висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтується на доказах, одержаних у передбаченому КПК порядку.

При цьому апеляційний суд вказав про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких даних про підміну речовини, яку ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_6 . На обґрунтування послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які брали участь в якості понятих у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичного засобу, а також на те, що останній збув наркотичний засіб шляхом наливання його з свого шприца ємністю 20 мл у шприц покупця, а в ході обшуку за місцем проживання у ОСОБА_6 було виявлено два шприци з тим же особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, що був проданий ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, відсутність на відеозаписі, який міститься на карті пам`яті microSD HC&GB і був досліджений у місцевому суді, фіксації того, що відбувалося після покупки ОСОБА_8 рідини світло-коричневого кольору, не спростовують, на думку колегії суддів, висновків судів першої та апеляційної інстанцій про незаконний збут ОСОБА_6 саме особливо небезпечного наркотичного засобу.

Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.~ст. 370, 419 КПК.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК є правильною, призначене судом апеляційної інстанції покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 442 КПК України, Суд

~

у х в а л и в:

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 5 липня 2018~року та ухвалу Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019~року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

С у д д і:

~

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3