Постанова in case no. 219/10372/16-к

Постанова

іменем України

26 листопада 2019 року

м. Київ

справа 219/10372/16-к

провадження 51-9294км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,~

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24~липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12016050150001513, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Артемівська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 серпня 2016 року за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 70 годин,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення полі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26~серпня 2016 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня по 12 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вироком суду також засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , рішення щодо яких не оскаржуються. Судом вирішено цивільні позови, долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК, а також ч. 2 ст. 389 КК, а саме:

- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло (за епізодами, вчиненими 23 травня 2016 року крадіжка майна ОСОБА_12 та 24 травня 2016 року крадіжка майна ОСОБА_13 );

- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення (за епізодами, вчиненими 24 травня 2016 року крадіжка з кімнати школяра Посмішка та 26~січня 2017 року крадіжка грошей ОСОБА_14 з платіжного терміналу);

- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло (за епізодом, вчиненим 23 червня 2016 року крадіжка майна ОСОБА_15 );

- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (за епізодами, вчиненими 5 лютого 2017 року крадіжка майна ОСОБА_16 , 15 лютого 2017~ року крадіжка майна ОСОБА_17 та 17 лютого 2017 року крадіжка грошових коштів в комп`ютерному клубі Сім-Сіті );

- ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, за обставин детально викладених у вироку.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , а вирок суду без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення та зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання весь строк його попереднього ув`язнення із 24 квітня 2017 року (день його затримання) по 24~липня 2018~ року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув язнення за два дні позбавлення волі, тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015~року ~838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (далі Закон ~838-VIII).

Позиції учасників судового провадження

Захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор не заперечував проти задоволення цієї скарги.

Крім того, захисник ОСОБА_7 подав до Суду письмове клопотання про зарахування засудженому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання по 24 липня 2018~року включно, з розрахунку один день попереднього ув язнення за два дні позбавлення волі.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновків судів про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікації діяння за частинами 2, 3 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 389 КК захисник у касаційній скарзі не оспорює.

Доводи захисника про неправильне зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.

За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч.~5~ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20~червня 2017~року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.~5 ст. 72 КК у редакції Закону України ~838-VIII~ на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року 2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (далі Закон 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.~5 ст. 72 КК в редакції Закону ~838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону ~2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період з 23 травня 2016 року по 15 лютого 2017 року, а 24 квітня2017 рокуйого було затримано.

Вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду від 24 липня 2018~року, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня по 12 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення суди мали застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону ~838-VIII стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме з 24 квітня 2017 року по 24 липня 2018~рокувключно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі). Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а судові рішення зміні.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, питання про зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, судами не вирішувалося.

Таким чином, доводи, наведені в клопотанні захисника ОСОБА_7 , про зміну судових рішень в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_9 , не є підставами для втручання в судові рішення, з цих підстав, судом касаційної інстанції. При цьому, із наведеним проханням засуджений не позбавлений права звернутися в порядку визначеному у Розділі VIII Виконання судових рішень КПК з клопотанням до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання, щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону ~838-VIII.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24~липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в~редакції Закону 838-VIII) додатково зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 24 липня 2018 рокувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення~волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3