Постанова in case no. 554/7512/16-к

~

Постанова

Іменем України

14 листопада 2019 року

м. Київ

справа 554/7512/16-к

провадження 51-811 км 19

Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника в режимі відеоконференції ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м.~Полтави від 05~листопада 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 07 лютого 2019 року у кримінальному провадженні 12016170040001573 від 27 квітня 2016~року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч.~1~ст. 263 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням положень статей 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 11 лютого 2013 року по 16 серпня 2013 року та з 25~липня 2016 року по 21 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 червня 2016~року умисно, повторно, без мети збуту, незаконно зберігав: психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,4687 грам у своєму автомобілі марки Nissan Almera державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився по провулку Першотравневому, 8/1 в м. Полтава; психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,1645 грам, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,532 грами та прекурсор псевдоефедрин, який містився у таблетках, загальною масою 18,71 грам, що знаходилися за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ).

Крім того, ОСОБА_7 за місцем свого проживання незаконно зберігав вогнепальну зброю, перероблену зі стартового пістолету.

25 липня 2016 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання умисно, повторно, без мети збуту, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 11,18 грам.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 07 лютого 2019 року апеляційні скарги прокурора та захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах разом з доповненнями, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У своїх касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати постановлені щодо засудженого судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК~України.

При цьому зазначають, що ухвали слідчого судді від 16 травня 2016 року та 03~червня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку житла і автомобіля засудженого не містять даних про строк їх дії. Також посилаються на недопустимість доказів, отриманих внаслідок обшуків, оскільки їх проводив не той слідчий, що був зазначений в судових рішеннях про надання дозволу на проведення обшуку.

Крім того, захисник та засуджений стверджують про невідповідність адреси помешкання ОСОБА_7 , де було проведено обшук, з адресою, зазначеною в ухвалі слідчого судді від 25 липня 2016 року.

Одночасно, захисник у своїй касаційній скарзі стверджує, що обшук житла ~~~~~~~~~~~~~~~25~липня 2016 року проводився не уповноваженою на виконання таких слідчих дій особою.

Разом з тим, засуджений у своїй касаційній скарзі звертає увагу на те, що обшук в його квартирі проводився у присутності лише одного понятого, оскільки понята ОСОБА_8 під час проведення вказаної слідчої дії періодично була відсутня та не бачила, як вилучався пістолет. При цьому, для підтвердження своїх доводів просить витребувати та дослідити аудіозапис судового засідання Октябрського районного суду м. Полтави в частині допиту понятих.

У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 , з поміж іншого, зазначає, що прокурором не було долучено до матеріалів кримінального провадження витяг про призначення слідчої групи, що підтверджує повноваження слідчого ОСОБА_9 . При цьому вказує, що в суді апеляційної інстанції прокурор також не надала вказаний витяг, а тому постановлене без зазначеного процесуального документу рішення апеляційного суду є незаконним.

Також засуджений посилається на те, що слідчим під час виконання ухвал слідчого судді від 16 травня 2016 року та 03 червня 2016 року було пропущено трьохденний строк на виконання зазначених ухвал.

Крім того, ОСОБА_7 просить визнати висновок експерта, який проводив експертизу пістолета, недопустимим доказом, оскільки його пояснення в суді першої інстанції суперечать фактичним обставинам справи.

Одночасно у своїх доповненнях засуджений просить Верховний Суд повторно дослідити відеозапис обшуку помешкання та повторно допитати експерта, який проводив експертизу пістолета.

Також засуджений зазначає, що апеляційний суд, в порушення вимог чинного законодавства, не направив стороні захисту копію апеляційної скарги прокурора та безпідставно відмовив у ознайомленні з вказаною скаргою в судовому засіданні.

Засуджений ОСОБА_7 також посилається на те, що місцевий суд, врахувавши пояснення експерта щодо прекурсорів Acatar Acti -Tabs та Cirrus , безпідставно не виключив ст. 311 КК України із обвинувачення. При цьому зазначає, що місцевим судом було незаконно постановлено стягнути з засудженого судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи вказаних прекурсорів.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженого та його захисника не надходило.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали свої касаційні скарги в повному обсязі, прокурор заперечував щодо задоволення поданих касаційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

За змістом касаційної скарги захисник, крім іншого, посилається на неповноту судового розгляду місцевого суду, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону не є предметом розгляду в суді касаційної інстанції, а тому касаційним судом не перевіряється.

Доводи касаційної скарги засудженого в частині повторного перегляду відеозапису обшуку житла ОСОБА_7 та допиту експерта, який проводив експертизу пістолета, відповідно до вищевказаної норми кримінального процесуального закону до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено. Отже, Суд при розгляді касаційної скарги виходить з обставин провадження, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

У касаційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є~рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно дост. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК України, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених в~судовому засіданні доказів, а саме: показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; фактичних даних, що містяться у протоколах обшуку від 09 червня 2016 року та 25 липня 2016 року, а також на підставі висновків судово-хімічних експертиз 987, 988, 992 від 14 червня 2016 року, 986, ~994 від 16~червня 2016~року, 993, 1331 від 02 липня 2016 року, свідчень судового експерта-хіміка ОСОБА_14 , та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи засудженого та його захисника про необхідність закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч.~1~ст. 284 КПК України.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для~ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

На переконання колегії суддів, дії засудженого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст.~263 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи захисника та засудженого щодо недопустимості доказів, отриманих під час обшуків 09 червня 2016 року (на підставі ухвал слідчого судді від 16~травня 2016~року та 03 червня 2016 року), є непереконливими.

Відповідно до ч. 2 ст. 232 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшуки 09 червня 2016~року були проведені на підставі ухвал слідчого судді від 16 травня 2016~року та 03 червня 2016 року, якими було надано дозвіл на їх проведення в помешканні ОСОБА_7 та його автомобілі з метою виявлення та вилучення заборонених для обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, пристроїв для їх виготовлення, а також складових частин для їх вживання. При цьому, відсутність у вказаних судових рішеннях вказівки про строк їх дії в даному випадку не є істотним порушенням вимог КПК, що тягне за собою визнання доказів, отриманих внаслідок проведених обшуків, недопустимими, оскільки слідчі дії проводилися в межах одного місяця з дня постановлення вказаних ухвал. Зазначене також спростовує доводи засудженого щодо пропущення слідчим строку на виконання ухвал слідчого судді від 16 травня 2016~року та 03~червня 2016 року.

Твердження сторони захисту про те, що докази, отримані під час обшуків житла та автомобіля 09 червня 2016 року, є недопустимими, оскільки вказані обшуки проводилися слідчим ОСОБА_9 , яка не зазначена в ухвалах про надання дозволу на проведення обшуку, та повноваження якої не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Параграфом 2 Глави 3КПК України закріплено правовий статус сторони обвинувачення у кримінальному провадженні. До таких процесуальних осіб вказаними нормами віднесено прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого органу досудового розслідування, співробітників оперативних підрозділів.

Організацію досудового розслідування покладено на керівника органу досудового розслідування. Так, ч. 2 ст. 39 КПК України визначено повноваження керівника органу досудового розслідування, зокрема відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник визначає слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.

Тобто, у розумінні ст. 39 КПК України, для проведення повного, всебічного і неупередженого досудового розслідування, дослідження обставин кримінального провадження, надання їм правової оцінки шляхом прийняття відповідних процесуальних рішень, керівник органу досудового розслідування зобов`язаний вжити всіх заходів для забезпечення ефективного досудового розслідування в межах процесуальних строків, у тому числі надавати доручення декільком слідчим на проведення досудового розслідування з дотриманням вимог Розділу ІІІ КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ухвалах слідчого судді від 16 травня 2016~року та 03 червня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку житла та автомобіля ОСОБА_7 дійсно вказаний слідчий ОСОБА_15 .

Однак, 08 червня 2016 року керівником органу досудового розслідування, відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, було визначено іншого слідчого, а саме ОСОБА_9 , яка продовжила здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Вказане доручення було долучено до матеріалів кримінального провадження прокурором в суді апеляційної інстанції (Том ІІ, а. п. 133).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий ОСОБА_9 , дотримавшись положень ст. 236 КПК України, правомірно провела обшуки помешкання та автомобіля ОСОБА_7 , про що нею складені відповідні протоколи з додатками відеозапису обшуку, відповідно до вимог статей 104, 105 цього Кодексу.

Враховуючи вищевказане, доводи засудженого про порушення процедури проведення досудового розслідування, а саме ненадання прокурором витягу про призначення слідчої групи, що підтверджує повноваження слідчого ОСОБА_9 , є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи засудженого ОСОБА_7 стосовно того, що обшук його помешкання проводився в присутності лише одного понятого, який в момент вилучення пістолета був відсутній на місці обшуку, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 09 червня 2016 року, який проводився за адресою АДРЕСА_1 , у вказаному помешканні було вилучено пістолет марки Ekol Major . Вказана слідча дія проводилась за участю понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_8 , які з протоколом обшуку ознайомились, зауважень та заперечень не мали, що підтвердили своїми підписами.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо законності проведеного обшуку та допустимості отриманих доказів.

Твердження захисника про те, що обшук житла та автомобіля проводився особою, яка не має відповідного доручення (оперуповноваженим ОСОБА_11 ), є безпідставними з огляду на наступне.

Ухвалами слідчого судді від 16 травня 2016~року та 03 червня 2016 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку житла та автомобіля ОСОБА_7 . При цьому відповідно до протоколу обшуку від 09~червня 2016 року обшук автомобіля та житла засудженого було проведено слідчим ОСОБА_9 .

Крім того, ухвалою слідчого судді від 25 липня 2016~року про надання дозволу на проведення обшуку житла ОСОБА_7 проведення зазначеної слідчої дії було доручено слідчому ОСОБА_17 , який відповідно до протоколу обшуку від 25 липня 2016~року провів обшук житла ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника про те, що обшук житла та автомобіля ОСОБА_7 проводився оперуповноваженим ОСОБА_11 , а не слідчим, є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Посилання засудженого та його захисника на невідповідність адреси помешкання ОСОБА_7 , де було проведено обшук, з адресою, зазначеною в ухвалі слідчого судді від 25 липня 2016 року, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій та правильно визнані необґрунтованими з наведенням відповідних мотивів своїх висновків, з якими погоджується і колегія суддів.

Доводи засудженого про те, що апеляційний суд не направив стороні захисту копію апеляційної скарги прокурора та не надав можливості ознайомитись із вказаною скаргою в судовому засіданні, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження апеляційна скарга прокурора була подана 27 листопада 2018 року. 10 грудня 2018 року Полтавським апеляційним судом~ усім учасникам судового розгляду було направлено копію ухвали про відкриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора. При цьому у додатках до вказаного листа містилися копії поданих апеляційних скарг (Том ІІ, а. п. 120).

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 28 січня 2019 року стороною захисту заяв або клопотань про ознайомлення з апеляційною скаргою прокурора не подавалося (Том ІІ, а. п. 125).

Твердження засудженого про те, що місцевий суд безпідставно не виключив з обвинувачення ч. 2 ст. 311 КК України, є необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження доказів на підтвердження того, яким чином ОСОБА_7 придбав наркотичні засоби, психотропну речовину (ст.~309 КК України), прекурсори (ст. 311 КК України) та вогнепальну зброю (ст. 263 КК України) стороною обвинувачення надано не було. Враховуючи вищевикладене, місцевий суд виключив з обвинувачення ОСОБА_7 вказівку про придбання ним вказаних заборонених або обмежених в обігу предметів.

Разом з тим стаття 311 КК України, про яку зазначає засуджений, поряд із незаконним придбанням передбачає також виробництво, виготовлення, зберігання, перевезення та пересилання прекурсорів, а тому виключення саме кваліфікуючої ознаки придбання не виключає всього складу злочину, про що вказує засуджений. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість вказаних доводів засудженого.

Посилання засудженого на те, що місцевим судом незаконно було стягнуто з нього судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи вказаних прекурсорів є безпідставними.

Так, ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 листопада 2018 року було стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати.

Крім того, у доповненнях до касаційної скарги засуджений ставить питання про недопустимість як доказу висновку експерта, оскільки його пояснення в суді першої інстанції суперечать фактичним обставинам справи.

Як вбачається з тексту доповнень до касаційної скарги засуджений ОСОБА_7 зазначає, що висновки та пояснення експерта, який проводив експертизу вилученого в його помешканні пістолета на предмет наявності відбитків пальців на рукоятці, не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, місцевим судом було враховано висновки судово-балістичної експертизи 1143 від 14 червня 2016~року, згідно якої пістолет, який було вилучено у помешканні ОСОБА_7 , відноситься до вогнепальної зброї, переробленої з стартового пістолету.

Разом з тим, як вбачається з вироку, будь-які інші експертизи вилученої у ОСОБА_7 зброї не проводилися, а зазначений у касаційній скарзі засудженого експерт в судовому засіданні місцевого суду не допитувався, а тому доводи засудженого в цій частині колегія суддів вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог, передбачених статтями 370,~419 КПК України, дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах захисника та прокурора доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України , Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 листопада 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 07 лютого 2019 року залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й~~оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3