Постанова in case no. 751/3942/17

Постанова

іменем України

22 жовтня 2019 року

м. Київ

справа 751/3942/17

провадження 51- 369 км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м.~~Чернігова від 26 лютого 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~~32017270000000029, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Золотинка Чернігівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018~~року засуджено:

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу в розмірі одна тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25~500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн;

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК до покарання у виді штрафу в розмірі одна тисяча сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18~700 (вісімнадцять тисяч сімсот) грн.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 11 грудня 2018~~року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими в тому, що вони у період з січня 2017 року по 6 березня 2017 року, діючи за попередньою змовою та використовуючи приміщення бази Реніс , розташовані за адресою: м.~~Чернігів, вул. Громадська, буд. 47-А, та автомобіль марки Renault Kangoo , державний номерний знак НОМЕР_1 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які відповідно до п.~~215.1 ст. 215 Податкового кодексу України належать до підакцизних товарів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку від незаконного придбання та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ігноруючи порядок обов`язкової реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності, що займаються виготовленням, оптовою та роздрібною торгівлею підакцизними товарами, встановлений Податковим кодексом України та Законом України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ~~481/95-ВР

від 19.12.1995 року, ігноруючи порядок обов`язкового ліцензування зазначених видів діяльності, не будучи зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності в органах державної влади та не маючи відповідної державної ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, здійснювали незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Так, у 2016 році з указаною метою ОСОБА_6 знайшов невстановлених слідством осіб постачальників незаконно виготовленої алкогольної продукції, з якими домовився про подальше постачання незаконно виготовленої алкогольної продукції з метою подальшого її збуту кінцевим покупцям.

ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 , попередньо досягнувши змови між собою з метою реалізації злочинного плану, домовилися про незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв з метою заробітку грошей, розподіливши та закріпивши ролі кожною в зазначеному процесі.

Згідно з єдиним планом, спрямованим на незаконне збагачення, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 здійснював незаконне придбання з метою збуту у невстановлених слідством осіб незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які в подальшому зберігав у невстановленому слідством місці, звідки періодично на автомобілі марки Renault Kangoo транспортував з метою збуту до приміщень вказаної вище бази Реніс , які належать йому на праві власності, а далі придбані незаконно виготовлені алкогольні напої спільно із ОСОБА_7 невеликими партіями переносив із автомобіля до приміщень бази Реніс , звідки дана фальсифікована алкогольна продукція незаконно реалізовувалась покупцям.

У свою чергу ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , переслідуючи прямий умисел, направлений на отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи про незаконність виготовлення алкогольних напоїв, здійснював незаконний збут та зберігання з метою збуту придбаної та привезеної ОСОБА_6 незаконно виготовленої алкогольної продукції в приміщенні бази Реніс кінцевим споживачам за готівкові кошти.

Так, у невстановлені слідством дату та час ОСОБА_6 придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи за невстановленою слідством ціною невстановлену слідством кількість незаконно виготовленої алкогольної продукції в асортименті без наявності відповідних документів, що підтверджують походження придбаної продукції та її якість. Придбану незаконно виготовлену алкогольну продукцію ОСОБА_6 привіз з метою збуту на автомобілі марки Renault Kangoo до приміщень бази Реніс , розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , де розвантажив з автомобіля частину привезеної незаконно виготовленої алкогольної продукції та передав її на зберігання з метою збуту ОСОБА_7 , який знаходився в даних приміщеннях. Решту привезеної на територію бази Реніс незаконно виготовленої алкогольної продукції залишив на зберіганні з метою збуту в автомобілі марки Renault Kangoo , державний номерний знак НОМЕР_1 .

4 січня 2017 року у період з 09 год 20 хв до 12 год 50 хв у ході проведення на підставі постанови прокуратури Чернігівської області від 5 грудня 2016 року контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні бази Реніс за адресою: АДРЕСА_2 , збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_8 дві скляні пляшки горілки згідно з етикеткою Олександрія Пшенична , ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25 грн за пляшку, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.

Крім того, 6 березня 2017 року у період з 09 год 00 хв до 14 год 39 хв у ході проведення на підставі постанови прокуратури Чернігівської області від 10 лютого 2017 року контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні бази Реніс за адресою: АДРЕСА_2 , збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_9 три скляні пляшки горілки згідно з етикеткою Олександрія Пшенична , ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25~~грн за пляшку, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.

6 березня 2017 року у період з 14 год 40 хв до 21 год 20 хв на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 9 лютого 2017~~року проведено обшук приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 74~600 (сімдесят чотири тисячі шістсот) грн, серед яких одну купюру номінальною вартістю 100 грн із серією та номером ГФ 5041979, яка використовувалась для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) незаконно виготовлених алкогольних напоїв; десять картонних коробок з написом Finlandia Fv 2L 40% vol., ємністю близько 2 літрів кожна, заповнених рідиною; обмотану поліетиленовою плівкою картонну коробку, в якій знаходились дев`ять скляних пляшок горілки згідно з етикеткою Олександрія Пшенична , ємністю 0,5 літрів кожна, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки; значну кількість етикеток з написом Шампанское Советское .

6 березня 2017 року у період з 21 год 28 хв до 23 год 19 хв на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 лютого 2017~~року проведено обшук автомобіля марки Renault Kangoo , державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувались ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у ході якого виявлено та вилучено три картонні пакети ємністю близько 10 літрів кожен із написами Пшенична , заповнених рідиною; дев`ять пластикових пляшок, ємкістю близько 5 літрів кожна, заповнених прозорою рідиною з характерним запахом спирту; обмотану поліетиленовою плівкою картонну коробку, в якій знаходились двадцять скляних пляшок горілки згідно з етикеткою Олександрія Пшенична , ємністю 0,5 літрів кожна, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки, які транспортувались та зберігались ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з метою збуту.

Згідно з висновками експерта за результатами проведення судово-технічних експертиз документів надані на дослідження марки акцизного податку, якими маркована придбана 4 січня 2017 року та 6 березня 2017 року під час проведення контролю за вчиненням злочину, а також вилучена 6 березня 2017 року під час проведення обшуків приміщень за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля марки Renault Kangoo алкогольна продукція, виготовлені не на Державному підприємстві Поліграфічний комбінат Україна , яке здійснює їх виробництво.

Відповідно до висновків експерта за результатами проведення судових експертиз речовин, матеріалів та виробів надані на дослідження рідини, що містяться у придбаних 4 січня 2017 року та 6 березня 2017 року під час проведення контролю за вчиненням злочину, а також вилучених 6 березня 2017 року під час проведення обшуків приміщень за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля марки Renault Kangoo ємностях, є водними розчинами етилового спирту (вміст етилового спирту 35,4~% та 35,3~%; 39,4~%, 39,7~%, 39,8~%, 38,1~%, 35,1~%, 32,3~%, 95,7~%); не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003.

~

~

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення відносно нього, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що у нього не було умислу на придбання та транспортування з метою збуту, а також самого збуту алкогольних напоїв; жодного доказу на підтвердження його винуватості стороною обвинувачення надано не було. На його думку, всупереч вимогам ст. 91 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судом не встановлено обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення та винуватість у його вчиненні. Вказує, що докази отримані в ході проведення контрольних закупок, слід вважати недопустимими, оскільки вони отримані всупереч вимогам ст. 271 КПК. При цьому вказує, що обвинувальний акт складено в кримінальному провадженні ~~32017270000000029, а контрольні закупки проводились в рамках кримінального провадження 32016270000000094, проте відповідно до ч. 1 ст.~~257 КПК ухвала слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора про використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні, в матеріалах кримінального провадження відсутня. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , наводячи аналогічні доводи, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення відносно нього, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Крім того зазначає, що в разі доведення події щодо продажу незначної кількості пляшок горілки відповідно до ст. 11 КК його дії не становлять суспільної небезпеки через малозначність.

~

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги засуджених необґрунтованими і просив їх залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , наведені в касаційних скаргах , про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК.

Не погоджуючись із вказаним вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких ставилось питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення. При цьому вони звертали увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок винесено з порушенням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК, та зазначали про порушення вимог КПК в ході збирання доказів. Також вказували, що в разі доведення події щодо продажу незначної кількості горілки відповідно до ст. 11 КК їх дії не становлять суспільної небезпеки через малозначність.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Відповідно ж до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.

Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції залишив апеляційні скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без задоволення, зазначивши, що їх умисні дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК, а висновок місцевого суду про доведеність їхньої вини відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим.

Проте, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , навівши в ухвалі зазначені доводи апелянтів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційних скаргах доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення.

Так, апеляційний суд не перевірив та не надав відповіді на доводи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів на підтвердження попередньої змови та домовленості між ними на придбання та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Крім того, судом апеляційної інстанції не перевірено доводи обвинувачених про те, що, на їх думку, судом першої інстанції всупереч вимогам ст. 91 КПК не було встановлено обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення та їх винуватість у його вчиненні.

Також поза увагою залишились й доводи обвинувачених про те, що вилучені зі складських та офісних приміщень й автомобіля алкогольні напої призначались для власних потреб, а кількість вилученої продукції, на їх думку, спростовує версію органу досудового розслідування про незаконну оптово-роздрібну торгівлю.

Водночас залишилися не перевіреними також доводи обвинувачених про відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК, про використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний акт складено в кримінальному провадженні ~~32017270000000029, а контрольні закупки проводились в рамках кримінального провадження 32016270000000094.

Поряд з тим, апеляційним судом також не було перевірено доводи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що матеріали зразків продукції не досліджувались в рамках кримінального провадження 32017270000000029, а тому вони не погоджуються з процесуальними витратами пов`язаними з проведенням судових експертиз щодо цієї продукції, висновки яких не підтверджують їх причетність до інкримінованого їм злочину.

Вищевикладені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в апеляційному суді.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

Зі змісту касаційних скарг засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також убачається, що вони у своїй скарзі ставлять питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення. При цьому засуджені хоча і вказують на недопустимість певних доказів, проте одночасно не погоджуються й із наданою судами оцінкою інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК, не входить до компетенції касаційного суду.

Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та на те, що вирішення викладених у скаргах доводів пов`язано з переоцінкою доказів, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, викладеним у касаційних скаргах, і вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційних скаргах обвинуваченими, зазначені недоліки може виправити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційних скарг та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3