Постанова in case no. 465/1205/17

~

~

Постанова

Іменем України

12 вересня 2019 року

м. Київ

справа 465/1205/17

провадження 51-9233 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

представника цивільного позивача~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника цивільного позивача ПрАТ Київстар ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 22016140000000017, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сімферополя АР Крим, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить ~~~~~~~~~13~600 грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

У задоволенні цивільного позову ПрАТ Київстар відмовлено у зв`язку із недоведеністю позовних вимог.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у лютому ~~~~~2016 року з метою незаконного збагачення, шляхом втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку з використанням спеціального програмно-апаратного комплексу, ознайомився на Інтернет-ресурсі GSMmoney із детальною інструкцією про налаштування за допомогою комп`ютерного обладнання підключень до мережі Інтернет та перетворення їх в GSM канали , придбав декілька стартових пакетів мобільного зв`язку, із використанням належного йому портативного комп`ютера (ноутбуку) та чотирьох модемів почав здійснювати свою незаконну діяльність, спрямовану на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку оператора мобільного зв`язку Київстар .

З метою реалізації свого злочинного умислу 01 квітня 2016 року ОСОБА_7 замовив на Інтернет-ресурсі компанії Antrax , яка знаходиться у м. Рига Республіка Латвія, спеціальне комп`ютерне обладнання для здійснення несанкціонованого втручання в ці мережі електрозв`язку, а саме: два GSM шлюзи та SIM -банк і в період з травня по червень 2016 року залучав до підготовки для вчинення кримінального правопорушення заздалегідь не обізнаного про його дійсні наміри жителя АР Крим ОСОБА_8 , який на його прохання займався пошуком та орендою нежитлових приміщень у м. Львові для розміщення у них комп`ютерно-технічного обладнання, яке в подальшому використовувалось для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку Київстар .

В подальшому ОСОБА_7 здійснював придбання через мережу Інтернет у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 стартові пакети оператора мобільного зв`язку Київстар з метою їх використання у відповідному програмно-апаратному комплексі для здійснення несанкціонованого втручання у вказану мережу електрозв`язку.

Після цього, за допомогою невстановлених слідством співробітників компанії Antrax , яка знаходиться у м. Рига Республіка Латвія, ОСОБА_7 з використанням програмного забезпечення для віддаленого управління персональним комп`ютером Team Viewer налаштував придбане у них обладнання.

02 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 доставив комп`ютерно-технічне обладнання в орендовані нежитлові приміщення, що знаходяться у АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 та здійснив їх підключення в єдину мережу. Керування (адміністрування) даним обладнанням здійснював ОСОБА_7 особисто з місця свого проживання за адресою АДРЕСА_5 за допомогою програм віддаленого доступу до персонального комп`ютера.

У відповідності до висновку експерта 2 від 09 листопада 2016 року, ~~~~ ОСОБА_7 за допомогою програмно-апаратного комплексу здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку операторів стільникового зв`язку України шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування (ТМЗК) України (внутрішні з`єднання), минаючи міжнародний центр комутації (МЦК) України, а також встановлено наявність ознак зміни роботи мережі електрозв`язку, внаслідок якої певна інформація, що передавалась (дані щодо міжнародних голосових з`єднань) потрапляла у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати дану інформацію, тобто порушення встановленого порядку маршрутизації трафіку.

Таким чином, в період з лютого по червень 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення в незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів зв`язку, не маючи відповідної ліцензії, виданої Національною комісією з питань регулювання зв`язку, в порушення вимог п. 1 ст. ЗЗ, п. 2 ст. 42, п. 1 ст. 63 Закону України Про телекомунікації , п. 230 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг , Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв`язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою , встановив та відповідним чином налагодив програмно-апаратний комплекс за адресами у м. Львові, а саме: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_2 , ~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , за допомогою якого здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар , що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги, викладені в касаційної скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі представник цивільного позивача у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині відмови у задоволенні цивільного позову. Вказує, що місцевим судом безпідставно визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які оспорювались~~~~~~~ ОСОБА_7 , та які прямо доводили завдану злочином шкоду, при цьому суд не з`ясував, чи правильно учасники судового провадження розуміють положення~~~~~~~~ ст. 349 КПК України. Наголошує про поверхневий підхід при розгляді цивільного позову та порушення принципу безпосередності під час дослідження доказів на обґрунтування цього позову. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України наведених порушень не виправив та безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу представника цивільного позивача не надходило.

У судовому засіданні представник цивільного позивача підтримала касаційну скаргу, прокурор просив касаційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В суді першої інстанції засуджений ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому дій за ч. 1 ст. 361 КК України, однак заперечував щодо задоволення цивільного позову.

Враховуючи позицію ОСОБА_7 судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України було прийнято рішення про недоцільність дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, які ніким не оспорювались, та ухвалено дослідити лише ті докази, що стосуються цивільного позову.

В ході дослідження матеріалів кримінального провадження та дослідження звукозаписів судових засідань, що містяться на носіях інформації, долучених до кримінального провадження, колегією суддів не встановлено будь-яких порушень процесуального закону під час встановлення обсягу доказів, які будуть досліджуватися. При цьому, учасникам судового провадження судом роз`яснено положення ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясовано, чи правильно вони розуміють їх зміст, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити такі обставини (які ніким не оспорюються) в апеляційному порядку. Крім того, судом належним чином перевірено добровільність такої позиції учасників судового розгляду.

За таких обставин, доводи касаційної скарги представника цивільного позивача в цій частині є такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.

Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне вирішення цивільного позову, порушення принципу безпосередності та поверхневий підхід під час розгляду такого позову, колегія судді вважає їх слушними.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Так, згідно ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому ч. 2 ст. 22 ЦК України визначено поняття та види збитків. Зокрема, законодавцем вказано, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 під час підготовчого судового засідання суду першої інстанції представником цивільного позивача ПрАТ Київстар ОСОБА_6 заявлено цивільний позов, у якому ставилося питання про стягнення із ОСОБА_7 матеріальної шкоди у сумі 298~935,11 грн.

Представник цивільного позивача вказала, що ОСОБА_7 з метою особистого збагачення у незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів зв`язку, тобто не маючи ліцензії на здійснення відповідної діяльності, встановив та налагодив програмно-апаратний комплекс, за допомогою якого здійснював незаконне втручання в мережу електронного зв`язку національного оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар , що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації міжнародного трафіку, чим завдав позивачеві матеріальних збитків на вказану суму.

З метою обґрунтування позовних вимог у судовому засіданні представник цивільного позивача клопотала перед судом про дослідження як доказів, що підтверджують суму завданого збитку, довідки про нанесення матеріальної шкоди від 10 серпня 2016 року, акту вимірювання параметрів телекомунікацій мереж від ~~~~~~28 березня 2016 року, висновоку експерта 2 від 09 листопада 2016 року, а також допитати свідка ОСОБА_10 .

Оцінюючи зазначені докази, місцевий суд дійшов висновку, що потерпілою стороною не доведено суму упущеної вигоди, враховуючи, що відповідно до Додатку 1 до довідки про нанесення матеріальної шкоди від 10 серпня 2016 року, шкода нарахована з 09 січня 2016 року, тоді як у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 незаконну діяльність фактично почав здійснювати в лютому ~~~~~~~~~2016 року. При цьому у Додатку 1 зазначено всі вихідні дзвінки з порушенням маршрутизації без розмежування їх на внутрішньо мережеві та міжнародні, а також не вказано, які саме вихідні дзвінки здійснено саме ОСОБА_7 .

З урахуванням викладеного, місцевий суд відмовив у задоволенні цивільного позову у зв`язку із недоведеністю цивільних вимог.

Не погодившись з такими висновками суду першої інстанції, представник цивільного позивача оскаржила вирок місцевого суду в частині розгляду цивільного позову в апеляційному порядку.

Здійснюючи апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов аналогічного висновку, що й суд першої інстанції, зазначив, що цивільний позов представника цивільного позивача задоволенню не підлягає, оскільки об`єктивно не підтверджується доданим розрахунком завданої шкоди.

При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що досліджені в судовому засіданні апеляційного суду Акти вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж не спростовують висновків місцевого суду, а тому, поза розумним сумнівом, представником цивільного позивача не доведено, що у наслідок неправомірних дій ОСОБА_7 ПрАТ Київстар завдано реальної шкоди.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, з метою обґрунтування своїх позовних вимог, представник цивільного позивача у суді першої інстанції заявляла клопотання про дослідження доказів (а. с. 37 т. 2). Розглядаючи зазначене клопотання, суд задовольнив його частково, та дослідив лише частину доказів, заявлених у клопотанні.

Крім того, вважаючи, що вищевказані докази місцевим судом досліджені не повно, представник цивільного позивача клопотала перед апеляційним судом про їх дослідження, оскільки такі докази підтверджують факт заподіяння ПрАТ Київстар матеріальної шкоди та вказують на розмір такої шкоди. Однак, як і суд першої інстанції, апеляційний суд безпосередньо не дослідив всіх доказів, заявлених у клопотанні.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суди обох інстанцій обмежили представника цивільного позивача у можливості обґрунтувати свої позовні вимоги.

Як установлено частиною 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у ~~~~ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК України).

На думку колегії суддів, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині цивільного позову не можна визнати законними, обґрунтованими і вмотивованими, оскільки їх постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування таких рішень, та часткового задоволення касаційних вимог представника цивільного позивача.

З урахуванням наведеного касаційна скарга представника цивільного позивача підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення в частині розгляду цивільного позову скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

~

Керуючись статтями 128, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу представника цивільного позивача ПрАТ Київстар ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині цивільного позову скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_3