Постанова in case no. 509/4657/15-к

Постанова

іменем України

~

22 травня 2019 року

м. Київ

справа 509/4657/15

провадження 51-9009км18

~

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ~

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,~~~

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

(в режимі відеоконференції)~~~ ОСОБА_7 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 10 липня ~

2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12015160380002017, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гандрабури Ананьївського району Одеської області, жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 7 листопада 2012 року за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ст. 395 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 березня

2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна,

за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а на підставі

ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

У кримінальному провадженні вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня

2016 року виправлено описки, допущені в тексті вироку цього суду від 22 березня 2016 року, та ухвалено вважати правильними такі адресні дані ОСОБА_7 , як~

с. Гандрабури Ананьївського району Одеської області , замість неправильних

м. Ананьїв Ананьївського району Одеської області; строк відбування покарання ~ ухвалено обчислювати з~19 серпня 2015~року, а не 20 серпня 2015 року, як було зазначено у вироку.

Апеляційний суд Одеської~області ухвалою від 16 серпня 2016 року залишив без змін указаний вирок.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ~ухвалою від 27 червня 2017 року~ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 10 липня 2018 року задовольнив частково апеляційну скаргу ОСОБА_7 і в ирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 березня 2016 року змінив, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 20 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 10 липня 2018 року, з ~розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті зазначений вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров?я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, а також із проникненням у житло та у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, вчинених за обставин, викладених у вироку.

~

13 серпня 2015 року близько 19:00 ОСОБА_7 у~~стані алкогольного сп?яніння, проникнувши у приміщення житлового будинку

АДРЕСА_2 , вчинив напад на ОСОБА_8 та, приставивши їй до шиї ножа та погрожуючи вбивством, висловив вимогу передати йому кошти. Оскільки потерпіла чинила опір, ОСОБА_7 повалив її на підлогу, завдав численних ударів ножем у голову та шию, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров?я, а після цього заволодів належними ОСОБА_8 золотими сережками вартістю 3000 грн.

~

Крім того, відповідно до висновків суду щодо ОСОБА_7 , засудженого за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 19 грудня 2012 року

за ч. 1~ст. 121 КК, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25 червня 2015 року було встановлено адміністративний нагляд на строк 12 місяців

і покладено певні обмеження, в тому числі його зобов`язано щоденно перебувати

з 22:00 до 05:00 наступної доби за визначеною для постійного проживання адресою, заборонено виїзд із населеного пункту за місцем цього проживання

без дозволу керівництва територіального РВ УМВС України. Із вказаною ухвалою суду ОСОБА_7 було ознайомлено 21 липня 2015 року, за його заявою встановлено постійне місце проживання й попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 395 КК у випадку порушення правил адміністративного нагляду. Однак ОСОБА_7 7 серпня 2015 року близько 05:00 умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду без поважних причин та без дозволу Ананьївського РВ ГУ МВС України в Одеській області самовільно залишив місце проживання м. Ананьїв-1 та в період з 7 по 10 серпня 2015 року проживав у будинку на АДРЕСА_2 , а з 11 по 13 серпня 2015 року у будівлі поблизу будинку 1 на вул. Відрадній у ж/м Чорноморка в цьому ж населеному пункті.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України

від 19 серпня 2015 року 838-VIIIдо вступу вироку в закону силу 10 липня 2018 року.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 та просила залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як видно з касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, 395 КК , міра та розмір призначеного судом покарання ОСОБА_7 ~ не оспорюються.

За змістом касаційної скарги незаконність судових рішень засуджений

ОСОБА_7 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК.

Доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 .~

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону ~838-VIII, чинною на час скоєння

ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 ~ вчинив злочини у період чинності редакції

ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ч. 5 ст. 72 КК у редакції~Закону 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017~року, тобто після набрання чинності~Законом~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5~ст. 72 КК у редакції~Закону 838-VIII.

У такому разі Закон 838-VIII ~ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК убачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.~

Крім того, Апеляційний суд Одеської області, частково задовольнивши ухвалою від 10 липня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 , зазначив, що у строк відбутого покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення

з 20 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року, не врахувавши при цьому того, що ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня 2016 року було виправлено описки, допущені в тексті вироку цього суду від 22 березня 2016 року та ухвалено вважати правильними строк відбування покарання ~ ОСОБА_7 з 19 серпня 2015~року, а не з 20 серпня 2015 року.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали на вказані вимоги закону уваги не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, а тому оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.~

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 ~ у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 19 серпня 2015 року по 10 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3