Постанова in case no. 440/1659/17

Постанова

Іменем України

11 квітня 2019 року

м. Київ

справа 440 /1659/17

провадження 51-8203 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:~

~

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

~

секретаря судового засідання~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_7

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 липня 2018 року у кримінальному провадженні 12017140170000551 за обвинуваченням

~

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білогір`я Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ~

~

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

~

~

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Бус ького районного суду Львівської області від 23 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

~

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02 липня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

~

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 23 вересня 2017 року приблизно о 23:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно проник до будинку у с. Чішки Львівської області, звідки намагався викрасти майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 6~846,31 грн. Проте, свого злочину до кінця довести не зміг, оскільки був виявлений сусідами.

~

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що місцевим судом безпідставно застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а ухвала апеляційного суду усупереч вимогам ст. 419 КПК України не містить мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги щодо застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, судом не враховано особу винного, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, новий злочин вчинив менш ніж за 2 місяці після закінчення іспитового строку за аналогічний злочин, безпідставно визнано ОСОБА_7 таким, що не має судимості.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

На касаційну скаргу надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6 , який просить залишити судові рішення без зміни, посилаючись на те, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітніх дітей та матір-інваліда, примирився із потерпілою.

~

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу в повному обсязі.

~

Захисник та засуджений у суді касаційної інстанції вважали судові рішення обґрунтованими та просили залишити їх без зміни.

~

~

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

~

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Згідно зі ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд ~~проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

~

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. ~

~

При цьому відповідно до вимог ст.374 КПК України~ у мотивувальній частині вироку повинні зазначатися, зокрема, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

~

Тобто законодавець зобов`язує суд розглянути кримінальне провадження у межах пред`явленого особі обвинувачення, встановити фактичні обставини вчиненого та дати їм юридичну оцінку, а у разі незгоди з оцінкою органу досудового розслідування мотивувати своє рішення.

~

З огляду на вище наведені норми закону, доводи прокурора про те, що суд не дав оцінки наявності в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, ~заслуговують на увагу.

~

З обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у незакінченому замаху на крадіжку, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло.

~

Суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного ним доведеним та кваліфікації дій винного, без будь яких пояснень не зазначив у вироку такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, не приймав рішення про виключення цієї кваліфікуючої ознаки з обвинувачення, у той же час вказав на те, що обвинувачений є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості. Тобто, місцевий суд фактично змінив пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, однак усупереч ст. 374 КПК України не навів у вироку мотивів такої зміни.

~

Суд апеляційної інстанції на це порушення уваги не звернув, не дав умотивованої відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання ОСОБА_7 особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, не перевірив відповідність вироку місцевого суду вимогам кримінального процесуального закону та погодився із юридичною кваліфікацією дій засудженого.

~

Разом із цим, Суд наголошує, що відповідно примітки до ст. 185 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.ст. 185-187, 189-191, 262 цього Кодексу.

~

Відповідно до положень п. 8 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України строк погашення судимості за тяжкий злочин становить 6 років з дня відбуття покарання за умови, що особа не вчинить нового злочину. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

~

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком від 27 січня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України, що є тяжким злочином, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, ~~26.07.2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання. Таким чином із цієї дати почав обраховуватись шестирічний строк погашення судимості, який мав би закінчитись 26.07.2019року.~ Судами залишено поза увагою те, що 27.04.2015року~ ОСОБА_7 вчинив новий злочин, який перервав строк погашення судимості, злочин за яким ОСОБА_7 засуджено за оскаржуваним вироком вчинено 23 вересня 2017 року. ~~Отже, ~висновок про те, що ~ ОСОБА_7 не має судимості, зроблений судами без дотримання вимог ст. 89 та 90 ~КК України ~, що істотно вплинуло на правильність судових рішень, у тому числі й в частині призначеного покарання, на що вірно вказує в касаційній скарзі прокурор.

~

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про відсутність в ухвалі апеляційного суду належних мотивів на спростування доводів щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України.

~

~

Спростовуючи наведені прокурором доводи, апеляційний суд формально послався ~на відсутність судимості, на те, що засуджений влаштувався на роботу, де характеризується позитивно. Проте, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину не працював, на роботу офіційно влаштувався незадовго до апеляційного розгляду справи, а тому видана йому з місця роботи позитивна характеристика не може вважатися об`єктивною.

~

Крім того, кожна обставина, на яку посилається суд у своєму рішенні та яка має значення для призначення винному покарання, має знайти своє відображення та бути підтверджена матеріалами справи. При призначенні ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України місцевий суд послався на те, що на утриманні у обвинуваченого перебувають матір та двоє неповнолітніх дітей його співмешканки. Проте, факт перебування зазначених осіб на його утриманні не підтверджений матеріалами кримінального провадження. Сама по собі наявність у нього матері-інваліда та дітей у його співмешканки не свідчить про те, що вони перебувають на утриманні ОСОБА_7 з огляду, у тому числі й на те, що він не був працевлаштований.

~

Так само обґрунтованим є й посилання прокурора на невмотивоване визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання, наявність у діях засудженого щирого каяття.

~

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання, що також повинно знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Суд при призначенні покарання послався на відсутність у потерпілої матеріальних претензій до ОСОБА_7 . Однак суд не взяв до уваги, що діями засудженого потерпілій не було завдано матеріальних збитків лише через активне втручання свідків, які перешкодили вчиненню крадіжки. ~

~

Поза увагою судів залишено обставину, що обтяжує покарання- вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

~

Враховуючи викладене, схильність винного до крадіжок, а також те, що метою покарання є виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України недостатнє для досягнення мети покарання.

~

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України , колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

~

З цих підстав суд ухвалив:

~

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_9