Постанова in case no. 229/4244/15-к

Постанова

Іменем України

11 квітня 2019 року

м. Київ

справа 229|4244|15-к

провадження 51-3831км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ~

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на~вирок Дружківського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року та~ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20~грудня 2016 року в кримінальному провадженні ~12015050260001221 щодо

ОСОБА_6 , громадянина Вірменії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінакана області ШиракРеспубліки Вірменія , жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10~років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 2~222 грн, моральну шкоду в розмірі 5000 грн та витрати на юридичну допомогу в розмірі 500 грн.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК~України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20~грудня 2016 року апеляційні скарги ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Судові рішення щодо ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржуються.

Згідно з вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 05~вересня 2015 року в денний час доби, перебуваючи в м. Костянтинівці Донецької області, озброївшись пневматичним пістолетом газобалонної моделі КМ-45DHN (калібр 4,5 мм, НОМЕР_1 ), що належить ОСОБА_6 , приїхали на таксі до м.~Дружківки Донецької області, де переодяглися в інший одяг, наділи сонцезахисні окуляри та маски темного кольору типу балаклава для приховування своєї зовнішності.

Того ж дня близько 15:10 ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , перебуваючи на трамвайній зупинці на вул. Леніна у м. Дружківці, побачили магазин мережі Від 35+ , приміщення якого орендує СПД ОСОБА_10 , та який розташований на перехресті вулиць Леніна та Ушакова, вирішили здійснити розбійний напад на продавчиню вказаного магазину з метою заволодіння чужого майна, наявного в цьому магазині.

Ігноруючи встановлений графік роботи магазину мережі Від 35+ , який на той час вже фактично припинив свою роботу, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 шляхом вільного доступу через незачинені двері незаконно проникли до приміщення магазину. Перебуваючи всередині магазину, ОСОБА_6 з метою придушення волі до опору продавчині цього магазину дістав із пакета принесений із собою пневматичний пістолет газобалонної моделі КМ-45DHN (калібр 4,5 мм, НОМЕР_2 ) та, направивши на неї, став погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, вимагаючи віддати гроші, наявні в приміщенні магазину. Розуміючи реальний характер цих погроз та припускаючи їх реалізацію з боку обвинувачених, потерпіла ОСОБА_8 віддала ОСОБА_6 та ОСОБА_9 4765 грн, діставши їх з поясу-гаманця.

Після цього ОСОБА_6 з метою усунення можливого опору з боку потерпілої поклав останню на підлогу, зв`язав їй руки та ноги мотузкою, заподіявши потерпілій легких тілесних ушкоджень, і зірвав із шиї потерпілої ланцюжок із золота 585 проби вагою 8,03 г вартістю 5910 грн 08 коп., яким незаконно заволодів.

Потім ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , вийшов із магазину та чекав останнього біля нього, ~спостерігаючи за навколишньою обстановкою. ОСОБА_6 в~пошуках грошей оглянув приміщення магазину та в шухляді прилавку знайшов 15 900 грн, які належали потерпілій ОСОБА_10 , та якими він незаконно заволодів. Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , зачинивши потерпілу в магазині, з місця вчинення злочину зникли, спільно розпорядившись чужим майном на свій розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 5910 грн 08 коп., а потерпілій ОСОБА_10 на суму 20 665 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого та неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вказує про те, що він на досудовому слідстві був допитаний без участі захисника та перекладача, участь яких є обов`язковою. Зазначає, що суд не взяв до уваги, що~ показання потерпілої, надані на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, є суперечливими. Звертає увагу на неналежне виконання адвокатом своїх обов`язків щодо його захисту. Вказує, що суди не розглянули обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В письмових доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 вказує про те, що відсутні докази, які підтверджують винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Вважає, що його дії кваліфіковано невірно за ч.~3 ст. 187 КК України, так як умислу на розбій у нього не було. Крім того зазначає про те, що в матеріалах провадження відсутні диски технічної фіксації судового процесу.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу з доповненнями, скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу з доповненнями необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Посилання засудженого на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до вимог~ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги засудженого про те, що він є громадянином Вірменії, погано володіє українською мовою, у зв`язку із чим залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні було обов`язковим, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Статтею~ 10 Конституції України передбачено, що ~державною мовою в Україні є українська мова.

Згідно з вимогами підпункту е пункту 3~статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ~кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, одержувати безоплатну допомогу перекладача.

При вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє або недостатньо володіє державною мовою. Хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись у цьому питанні. Такі роз`яснення містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Відповідно до~Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ~~(підпункт~ е п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна вести свій захист та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.

Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути поза розумним сумнівом .

При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.~~

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 з 1999 року проживає у с. Іванопілля Костянтинівського району Донецької області, про що вказують дані посвідки на постійне місце проживання, виданої засудженому у квітні 2008 року ( т. 1, а. к. п. 211).

У матеріалах також наявні копії вироків за попередніми судимостями ОСОБА_6 , викладені українською мовою, розписки засудженого про отримання ним обвинувального акта, пам`яток про права та обов`язки, копій інших процесуальних документів, які ОСОБА_6 підписував без будь-яких застережень щодо нерозуміння їх змісту.

Як убачається зі звукозапису судового засідання та матеріалів провадження, суд першої інстанції~ відповідно до вимог ч. 3~ст. 29 КПК України забезпечив ОСОБА_6 право виступу в суді російською мовою, а також йому було вручено копію~~вироку в перекладі на російську мову.

Зі звукозаписів судових засідань убачається, що ОСОБА_6 повністю розумів заявлені клопотання та заяви інших учасників судового розгляду, запитання суду, задані українською мовою, без перекладу давав на них відповіді та пояснення. Вказане свідчить про достатній рівень володіння ОСОБА_6 мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, для~її~сприйняття та розуміння.

Твердження ОСОБА_6 про те, що показання потерпілої, надані на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, є суперечливими, переглядалися судом апеляційної інстанції, який належним чином перевірив ці твердження та дійшов мотивованого висновку про їх безпідставність, зазначивши при цьому, що показання потерпілої узгоджуються з протоколом огляду місця події від 05 вересня 2015 року.

Доводи засудженого про неналежне виконання адвокатом своїх обов`язків щодо його захисту були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник був присутній під час проведення слідчих дій, ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, брав участь в усіх судових засіданнях. Будь-яких заяв від засудженого під час судового розгляду про неналежне виконання захисником своїх обов`язків не надходило.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій з огляду на відсутність в останнього умислу на розбій, то вони суперечать матеріалам провадження та не ґрунтуються на законі.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його дій за цією нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів: показань потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин подій, фактичних даних, що~містяться у протоколах огляду місця події від 05 вересня 2015 року, 06 вересня 2015 року, протоколі особистого огляду від 06 вересня 2015 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 07 вересня 2015 року, а також на~підставі висновків експерта, зміст яких відображено у~вироку, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження, суд правильно кваліфікував дії ~ ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки погрози, висловлені~ ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на адресу потерпілої ОСОБА_8 були реальними, такими, які потерпіла сприймала як небезпечні для свого життя та здоров`я, з високим ступенем можливої реалізації, оскільки нападники, висловлюючи потерпілій погрози вбивством та фізичною розправою, поводили себе зухвало, погрожуючи пневматичним пістолетом, який зовні мав ознаки вогнепального.

З огляду на встановлений судом характер дій засудженого, пов`язаного із використанням предмета, який потерпіла сприймала як такий, що є небезпечним для її життя та здоров`я, а також роз`яснення, що містяться~~в пункті 12~постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року 10 Про судову практику в справах про злочини проти власності , дії ОСОБА_6 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 3~ст. 187 КК України ~як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані .

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для~ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 .

Не знайшли свого підтвердження і доводи засудженого про відсутність дисків технічної фіксації судового процесу, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові провадження в суді першої та апеляційної інстанцій.~

Покликання сторони захисту та засудженого в судовому засіданні на допущене судом порушення таємниці нарадчої кімнати та необхідність проведення процедури впізнання пістолета не знайшли свого підтвердження.

Усі доводи засудженого ОСОБА_6 , викладені ним в апеляційній скарзі, ретельно перевірив апеляційний суд, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав її необґрунтованою, при цьому належним чином умотивував своє рішення, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання; той факт, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів; на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів; відсутність обставин, що пом`якшують покарання. З таким висновком погодився і~апеляційний суд.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 й попередження вчинення ним нових злочинів, тобто відповідає вимогам статей~50 ,~65, КК України.

Істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, у тому числі і тих, про які зазначив засуджений у своїй касаційній скарзі з доповненнями, суд касаційної інстанції не~встановив.

Ураховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги з доповненнями засудженого.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4~Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147- VIII, Суд

ухвалив:

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року та~ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2

~