Постанова in case no. 127/15657/16-к

Постанова

Іменем України

~

9 квітня 2019 року

м. Київ

~

справа 127/15657/16-к

провадження 51-3802км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ОСОБА_4 ,

засуджених~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 , ОСОБА_6

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~(в режимі відеоконференції), ~

захисників~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 ~на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 грудня 2016 року,~ ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 березня 2017 року, а також прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вказану ухвалу апеляційного суду за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця к/п Діда Кана Уйчинського району Наманганської області Узбецької РСР, громадянина України, не працюючого, одруженого, проживаючого в м. Вінниці, раніше не судимого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 2 грудня 2016 року ~~~~~ ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено долю речових доказів.

Так, згідно з вироком, громадянин України ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Вінниці,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ у період часу з 19.05.2016 р., діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з громадянином України ОСОБА_6 , організував та впровадив злочинний план, охоплений ~спільним злочинним умислом, з конкретним розподілом функцій, за яким кожен співучасник виконував певну роль, яка передбачала досягнення єдиної злочинної мети організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України. Відповідно до вказаного плану ОСОБА_12 здійснював пошук осіб, які мали бажання потрапити до країн Євросоюзу, але не мали можливостей законного перетину державного кордону України, відвозив їх з м. Вінниці до м. Львова, де передавав ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 або координував їх дії для зустрічі з ОСОБА_6

ОСОБА_6 , відповідно до розподілених функцій, доставляв підшуканих ОСОБА_5 для незаконного переправлення через державний кордон України осіб з м. Львова до району державного кордону України, надавав їм консультації та вказівки щодо переходу~ державного кордону України поза пунктом пропуску та подальшого їх перевезення на територію країн Євросоюзу. До ~обов`язків ОСОБА_6 входило отримання оплати від осіб за організацію незаконного переправлення через державний кордон України, яка розподілялась в подальшому між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Зокрема, ОСОБА_5 відповідно до розподілених функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Вінниці в період часу з ~17 по 19 травня 2016 року, організував незаконне переправлення через державний кордон України громадян Російської Федерації ОСОБА_13 , невстановленої особи, ОСОБА_14 та її доньки ОСОБА_15 , узгодив з ОСОБА_6 час, місце зустрічі в м. Львові, умови оплати та координував їх дії до безпосередньої зустрічі 19.О5.2016 р. з ОСОБА_6

19.05.2016 р. біля 00.30 год., перебуваючи у м. Львові, відповідно до домовленості з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на автомобілі марки Сузукі , д.н. НОМЕР_1 , зустрів ОСОБА_13 , невстановлену особу, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , після чого вирушив у напрямку пункту пропуску Смільниця Кросценко . В дорозі ОСОБА_6 , виконуючи свою частину злочинного задуму, з використанням GPS-навігатора, встановленого на телефоні ОСОБА_13 та невстановленої особи, надав вказівки і поради вказаним особам про подальший маршрут їх руху в обхід пункту пропуску Смільниця Кросценко до с. Кросценко Республіки Польща, де ОСОБА_6 мав їх зустріти на автомобілі марки Ауді , відвезти до м. Варшави Республіки Польща.

19.05.2016 р. біля 03.00 год. ОСОБА_6 , рухаючись в напрямку пункту пропуску Смільниця Кросценко , на околиці с. Смільниця звернув з траси на ґрунтову дорогу, яка веде до лісу в напрямку прикордонного знаку 410 державного кордону України. Під`їхавши до лісу, ОСОБА_6 повідомив усім пасажирам про необхідність здійснення розрахунку в розмірі - 400 доларів США з кожної особи за організацію їх переправлення через державний кордон України та незаконного перетину державного кордону України поза пунктом пропуску за означеним ним маршрутом, відповідно до наданих раніше вказівок. По завершенню усіх запланованих дій, направлених на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 був затриманий прикордонним нарядом ВПС Смільниця ІНФОРМАЦІЯ_3 . Відразу після цього, також були затримані громадяни Російської Федерації ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та її донька ОСОБА_15 . Невстановленій особі вдалось втекти з місця події.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачувались в тому, що на початку травня 2016 року, ОСОБА_5 , перебуваючи в~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~м. Вінниці досяг домовленості з громадянами Російської Федерації ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про організацію їх переправлення через державний кордон України за 400 доларів США і 450 євро з кожного за перевезення після перетину кордону з прикордонної зони до м. Варшави, та узгодив вказані умови з ОСОБА_6 .

На виконання спільного злочинного плану 03.05.2016 р. біля 18.00 год. ОСОБА_5 на~ автомобілі марки Деу , д.н. НОМЕР_2 , перевіз ОСОБА_16 та ОСОБА_18 з місця їх тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 до м. Львова, де за попередньою домовленістю, приблизно опівночі 04.05.2016 р. зустрівся з ОСОБА_6 та передав йому вказаних осіб.

У подальшому ОСОБА_6 , виконуючи свою частину злочинного плану, на автомобілі марки Сузукі , д.н. НОМЕР_1 , повіз ОСОБА_16 та ОСОБА_18 у напрямку пункту пропуску Смільниця Кросценко (територія урочища Смільниця Старосамбірського району Львівської області). В дорозі ОСОБА_6 , з використанням карти Gps-навігатора встановленого на телефоні ОСОБА_16 , надав вказівки та поради ОСОБА_16 і ОСОБА_19 про подальший маршрут~ до с. Кросценко Республіки Польща в обхід пункт пропуску Смільниця Кросценко , де ОСОБА_6 мав їх зустріти на автомобілі марки Нісан і вивезти їх до м. Варшави Республіки Польща.

04.05.2016 р., біля 2-ї год., ОСОБА_6 , рухаючись в напрямку пункту пропуску~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ Смільниця Кросценко , перебуваючи приблизно за три кілометри до лінії державного кордону, дотримуючись елементів конспірації, віддав ОСОБА_16 та ОСОБА_19 вказівку терміново виходити з автомобіля та, відповідно до наданих раніше вказівок, перетнути державний кордон України за означеним ним маршрутом. Однак, пройшовши відповідно до вказаного ОСОБА_6 маршруту в напрямку с. Кросценко Республіки Польща після незаконного перетину державного кордону України ОСОБА_16 та ОСОБА_20 не потрапили до ~вказаного населеного пункту, оскільки зранку 05.05.2016 р. були затримані співробітниками Прикордонної Варти Республіки Польща на території Республіки Польща у напрямку прикордонного знаку 402-408 на відстані біля 1,5 км від лінії українсько-польського кордону.

За цим епізодом ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були виправдані судом першої інстанції,~ відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 29 березня 2017 року даний вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які~ її подали

У касаційних скаргах:

-~ захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, фактично просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, зокрема, захисник стверджує про недопустимість ряду доказів, зокрема, ОСОБА_7 звертає увагу на те, що ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих дій не розкривалась сторонам, що суттєво порушило право на захист. Посилається на недопустимість здобутих на її основі доказів. Вважає, що пред`явлене обвинувачення, як і обвинувальний вирок суду в частині встановлення винуватості ОСОБА_5 та~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_6 містять істотні суперечності, які впливають на загальний висновок щодо наявності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, в діях засуджених. Крім того, сторона захисту посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і на невідповідність оскаржених судових рішень вимогам ст. 374 КПК.~

- ~захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати як вирок суду першої інстанції так і ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Серед іншого посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду ~вимогам ст. 419 КПК.~

- ~захисник ОСОБА_11 ~ в інтересах ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що проведення оперативно-розшукових дій, якими обмежуються права і свободи людини, без відкриття кримінального провадження є істотним порушенням вимог закону, а докази, які отримані під час проведення зазначених дій, і не перевірені безпосередньо безстороннім судом, є неналежними та недопустимим. Ухвала апеляційного суду, на думку захисника, не може вважатись законною, обґрунтованою, вмотивованою, оскільки вона не відповідає ~вимогам~ ст. 419 КПК.~

- прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, вказує на те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_5 по епізоду ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , зазначив про це лише в мотивувальній частині вироку, належним чином своє рішення не мотивувавши, при цьому не вказавши на цю обставину у резолютивній частині вироку. Також прокурор зазначає, що доводи його апеляційної скарги про безпідставне виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 по епізоду ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , були залишені апеляційним судом поза увагою, без належного мотивування та спростування. У зв`язку з чим, ухвала апеляційного суду, на думку прокурора, не може вважатись законною, обґрунтованою, вмотивованою, оскільки вона не відповідає ~вимогам~ ст. 419 КПК та просить цю ухвалу скасувати ~з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити касаційні скарги захисників без задоволення.

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанції. При цьому просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в режимі відеоконференції підтримали касаційні скарги своїх захисників, просили задовольнити ці скарги ~у повному обсязі, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Захисник ~ ОСОБА_9 підтримав касаційну скаргу інших захисників та просив залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_4 , пояснення захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , думку засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника~ ~ ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК) .

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Зокрема, Великою Палатою Верховного Суду (надалі ВП ВС) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.

Так, відповідно до висновку ВП ВС, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня ~~~~~~~~~~~~~~~2019 року у провадженні ~13-37кс18: за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ~~~~~~~~~~~~~ст.~290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій містять запис, що вказані процесуальні дії проведені на підставі відповідних ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 29.04.2016. Втім, вказані ухвали апеляційного суду не були відкриті стороні захисту.

У ст. 290 КПК законодавцем встановлена процедура, що забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, визначеної у згаданій у висновку ВП ВС щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали підставою для отримання доказів, вказані документи повинні бути надані стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду і виконання завдань кримінального провадження.

Як убачається з вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 2 грудня ~~~~~~~~~~~~~~~~~2016 року суд обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 відомостями, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД, зокрема:

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ~10.05.2016 р., згідно з яким зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_6 в період часу з 30.04.2016 р. по 08.05.2016 р.;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ~~~10.05.2016 р., відповідно до якого зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_5 в період часу з 30.04.2016 р. по 08.05.2016 р.;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ~30.05.2016 р., згідно з яким зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_6 в період часу з 30.04.2016 р. по 08.05.2016 р.;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ~~~~30.05.2016 р., відповідно до якого зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_5 в період часу з 30.04.2016 р. по 08.05.2016 р.;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ~~~~~~30.05.2016 р., згідно з яким 03.05.2016 р. та 04.05.2016 р. було проведено візуальне спостереження за ОСОБА_5 ;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ~~~~~~30.05.2016 р., згідно з яким 03.05.2016 р. та 04.05.2016 р. було проведено візуальне спостереження за ОСОБА_6 , в якому зафіксовано аналогічні відомості, що і в протоколі візуального спостереження за ОСОБА_5 ,

-~ протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~17.06.2016 р., згідно з яким проведено візуальне спостереження за ОСОБА_6 , в ході якого виявлено, що о 23.45 год. останній під`їхав до будинку АДРЕСА_3 , о 00.02 год. ОСОБА_6 вийшов із зазначеного будинку, сів до автомобіля марки~ Сузукі ,~приїхав на кут просп. Чорновола та вул. Куліша, впродовж 10-ти хвилин розмовляв по мобільному телефону, після чого до нього підійшов чоловік та жінка з дитиною, які сіли до керованого ОСОБА_6 автомобіля, в подальшому вказані особи з ОСОБА_6 під`їхали до готелю Вояж по вул. Замарстинівській в ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~м. Львові, де ОСОБА_6 впродовж 5-ти хвилин розмовляв по мобільному телефону, після чого до нього підійшов чоловік, який сів до автомобіля, в подальшому ОСОБА_6 заїхав із зазначеними особами о 01.16 год. до с. Чернятин Городоцького району Львівської області.

На момент відкриття матеріалів досудового розслідування 15.07.2016~ року ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_21 та його захиснику, 18.07.2016~ року ОСОБА_6 та його захиснику, як слідує з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту ухвали слідчого судді апеляційного суду, які стали правовою підставою проведення НСРД, не надавались.

Як вбачається зі змісту вироку, сторона захисту в судовому засіданні суду першої інстанції посилалась на те, що вказані протоколи не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення не було розкрито ухвал слідчого судді апеляційного суду, які стали правовою підставою проведення НСРД.

Суд, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_21 та ОСОБА_6 ~у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК , зазначив у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, докази, на яких воно ґрунтується, проте всупереч вимогам ст.~94 КПК не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, залишивши без відповіді доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами відомостей, що містяться у протоколах, в яких зафіксовано хід та результати проведення НСРД, та матеріалах кримінального провадження, що є похідними від проведення цих дій.

Під час апеляційного розгляду суд дійшов висновку, що результати НСРД отримано у законний спосіб та про допустимість тих даних, які містяться у протоколах проведення цих дій.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо ~ ОСОБА_21 та ОСОБА_6 ~законні та обґрунтовані рішення.

А тому судові рішення щодо ОСОБА_21 та ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, при цьому суду слід врахувати, що п роцесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умов дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Крім того, слушними є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_5 по епізоду ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , зазначив про це лише в мотивувальній частині вироку, належним чином своє рішення не мотивувавши, при цьому не вказавши на цю обставину у резолютивній частині, на що не звернув уваги й апеляційний суд в своїй ухвалі.

Під час нового розгляду суд має всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості висунутого обвинувачення, даних про особу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також з метою забезпечення судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне~обрати~~запобіжний захід~ ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вирішення цього питання судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

~

касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 ,~ захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 грудня 2016 року та~ ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 березня 2017 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою до вирішення цього питання судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3