Постанова in case no. 552/3352/17

Постанова

Іменем України

~

27 березня 2019 року

м. Київ

справа 552/3352/17

провадження 51-5146км18

~

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ~

прокурора ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 12 грудня

2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017170020000897, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Кіровське Чорноморського району Автономної Республіки Крим, жителя~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Оржицького районного суду Полтавської області

від 12 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 297 Кримінального кодексу України (далі КК), ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці

і ~26 квітня 2016 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік

2 місяці 1 день,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Київського районного суду м. Полтави від 13 червня 2017 року

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, ~за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 12 вересня 2013 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5~ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 12 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Крім того, задовольнив частково апеляційну скаргу ОСОБА_7

і на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Полтави від 13 червня 2017 року, на підставі Закону України Про амністію в 2016 році .

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3 квітня

2017 року близько 13:25 в господарському приміщенні на вул. Космічній, 50 а у

м. Полтаві таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав фотоапарат Canon та 2 зарядних акумулятори Beston , заподіявши потерпілому ОСОБА_8 шкоди

в розмірі 550 грн.

4 травня 2017 року близько 12:20 ОСОБА_7 в під`їзді 3 будинку

АДРЕСА_2 повторно, відкрито, заволодів золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_9 вартістю 16~287, 32 грн.

16 травня 2017 року близько 12:30 ОСОБА_7 в під`їзді 4 будинку

АДРЕСА_3 повторно, відкрито заволодів золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 5676 грн.

23 травня 2017 року близько 10:30 ОСОБА_7 в під`їзді 22 будинку

АДРЕСА_4 повторно, відкрито заволодів золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_11 вартістю 6700 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України

від 26 листопада 2015 року 838-VIIIз 21 червня 2017 року до дати прибуття його в виправну колонію для відбування покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 та просила залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як видно з касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК , міра та розмір призначеного судом покарання ОСОБА_7 не оспорюються.

За змістом касаційної скарги незаконність судових рішень засуджений

ОСОБА_7 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК.

Доводи ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 .

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону ~838-VIII, чинною на час скоєння

ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у період чинності редакції

ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ч. 5 ст. 72 КК у редакції~Закону 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017~року, тобто після набрання чинності~Законом~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5~ст. 72 КК у редакції~Закону 838-VIII.

У такому разі Закон 838-VIII ~ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.~

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій при постановленні ухвали на вказані вимоги закону уваги не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, а тому оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.~

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 12 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня по 12 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3