Постанова in case no. 513/277/17

Постанова

Іменем України

14 березня 2019 року

м. Київ

Справа 513/277/17

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/785/757/18

Провадження 51 8985 км 18

~

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурорів~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 у режимі відеоконференції,

його захисника ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ адвоката ОСОБА_8 ,

~

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016160420000615 від 31 грудня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тракторне Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 426-1 ч. 4, ст. 121 ч. 2 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 06 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 06 березня 2018 року

ОСОБА_7 засуджено:

- за ст. 426-1 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням військового звання капітан;

- за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням військового звання капітан.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з 06 січня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 06 січня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з Міністерства оборони України: на користь потерпілої

ОСОБА_9 200~000 гривень на відшкодування моральної шкоди, 2~437 гривень

72 копійки щомісячно довічно та 5~271 гривню 43 копійки процесуальних витрат; на користь ОСОБА_10 200~000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем капітаном військової служби за контрактом, обіймаючи посаду начальника розвідки штабу військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , будучи начальником для військовослужбовців цієї ж військової частини старшого прапорщика ОСОБА_11 та прапорщика ОСОБА_12 , тобто військовою службовою особою, діючи умисно, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, всупереч інтересам служби у порушення вимог статей 6, 11, 49, 50, 58, 59, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перевищуючи владу та службові повноваження, застосував насильство щодо зазначених підлеглих.

30 грудня 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин в приміщенні квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_13 завдав ОСОБА_11 не менше 15 ударів кулаками правої та лівої рук в область обличчя та не менше 30 ударів у різні частини тулубу правою і лівою ногами, взутими у черевики з високим берцем, а також не менше одного разу стрибнув обома ногами в область тулуба ОСОБА_11 , коли останній лежав на підлозі на спині.

Того ж дня, приблизно о 18 годині, перебуваючи в наметі медичної частини військової частини НОМЕР_1 , повторно застосував насильство щодо підлеглих, прикував кайданками ліву руку ОСОБА_11 до правої руки ОСОБА_12 , завдав ОСОБА_11 не менше двох ударів кулаком правої руки в область обличчя та не менше трьох ударів кулаком правої руки в область грудної клітки, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_11 помер, а ОСОБА_12 завдав два удари кулаком правої руки в область обличчя та один удар кулаком правої руки в область грудної клітки, заподіявши легкі тілесні ушкодження.

30 грудня 2016 року ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудей з переломом тіла грудини, множинними переломами ребер з численними розривами пристінкової та легеневої плеври і крововиливами, внаслідок яких настав тяжкий комбінований шок, від якого

ОСОБА_11 помер приблизно о 02 годині 31 грудня 2016 року.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 липня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційні скарги представника Міністерства оборони України ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_15 без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали ~

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , ~посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять: скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 2 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підстав ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати; змінити зазначені судові рішення в частині засудження

ОСОБА_7 за ст. 426-1 ч. 4 КК України, кваліфікувати його дії за ст. 426-1 ч. 2 КК України та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України, обмежившись відбутим строком покарання з урахуванням зарахованого попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року 838-VIIІ. Вважають, що в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ст. 426-1 КК України, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану. Судом не мотивовано наявність особливого періоду на території України станом на 30 грудня 2016 року. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважають недоведеним те, що саме діями ОСОБА_7 його підлеглому ОСОБА_11 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер, оскільки останнє насильство було застосовано 30 грудня 2016 року о 18 годині 30 хвилин, а тяжкий комбінований шок за висновком судово-медичної експертизи розвився 30 грудня 2016 року в період часу з 20 години по 22 годину 30 хвилин. Вважають, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 426-1 ч. 2 КК України. Захисник зазначає, що ОСОБА_7 проходив військову службу в Афганістані, нагороджений медалями, з лютого 2015 року проходив службу по мобілізації, зарекомендував себе з позитивної сторони, вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого, та вважає, що суд зобов`язаний визнати ці обставини як такі, що пом`якшують покарання. Крім того, засуджений та його захисник зазначають про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року 2046-VIIІ, оскільки цей закон іншим чином погіршує становище особи, а тому не має зворотної дії у часі. Захисник указує на те, що рішення судів про зарахування

ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення не відповідають висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі 663/537/17.~ ~~~~~~

Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника

ОСОБА_8 від учасників судового провадження не надходило.~~~~~ ~~~ ~~~~

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг, зазначили про їх обґрунтованість та просили їх задовольнити.~~

Прокурори у судовому засіданні вважали касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 необґрунтованими і просили залишити їх без задоволення.~

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.~ ~

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у застосуванні насильства до підлеглого, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненому в умовах особливого періоду,~ та умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.~~~

Такий висновок суду підтверджується, у тому числі: показаннями самого засудженого ОСОБА_7 , який визнав свою вину частково, не заперечував факту завдання ударів ОСОБА_11 ; показаннями потерпілого ОСОБА_12 про завдання ударів ОСОБА_7 у наметі медичної частини ОСОБА_11 , а також йому після зроблених ним зауважень, які він підтвердив під час проведення слідчого експерименту від 22 березня 2017 року; показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка підтвердила факт смерті її чоловіка ОСОБА_11 під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 ; показаннями свідків ОСОБА_16 та

ОСОБА_17 , які були очевидцями побиття ОСОБА_11 за місцем його проживання, про завдання ОСОБА_7 . ОСОБА_11 дурів кулаками рук та ногами по обличчю і тулубу; показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що коли

ОСОБА_7 і ОСОБА_16 привели ОСОБА_11 до військової частини у нього був розбитий ніс, за наказом ОСОБА_7 у наметі медичної частини ОСОБА_11 прикували кайданками до ОСОБА_12 ; показаннями свідка ОСОБА_19 командира військової частини НОМЕР_1 , який підтвердив факт смерті ОСОБА_11 ; показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_11 стало погано у наметі медичної частини і його понесли до лікарні; показаннями свідка ОСОБА_21 , який допомагав нести ОСОБА_11 до лікарні, про те, що лікар у лікарні констатував смерть останнього; показаннями свідка ОСОБА_22 лікаря-травматолога Саратської ЦРЛ про те, що коли доставили до лікарні ОСОБА_11 , той був вже мертвий, він бачив ушкодження в області тулуба, верхніх кінцівок, сліди крові з носа; даними, які містяться у витягу з кримінального провадження; протоколу огляду трупа ОСОБА_11 від 31 грудня 2016 року; протоколами огляду місця події від

31 грудня 2016 року; висновками судово-медичної експертизи від 25 січня 2017 року 128 та комісійної судово-медичної експертизи від 30 жовтня 2017 року 195 про виявлені тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_11 та причинну його смерті; показаннями експертів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , який зауважив, що переломи тіла грудини у ОСОБА_11 не характерні для здавлювання, а переломи ребер утворені при ударному механізмі, а не при здавлюванні; висновком судово-медичної експертизи від 06 січня 2017 року 2 про те, що виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження відносяться до категорії легких; також даними, які містяться у витягах з наказів, наказах, контракті про проходження військової служби та послужних списках.~

Всі зазначені докази суд першої інстанції оцінив відповідно до ст. 94 КПК України. ~~~~~~~~~

Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи від 02 березня 2017 року 20 при вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 відчував злість через конфлікт з потерпілим. Стан можна кваліфікувати, як стан емоційного напруження. Зазначений стан за своєю глибиною та ступенем впливу на свідомість і діяльність не досяг рівня афекту, ОСОБА_7 міг розуміти характер вчинюваних ним дій, міг прогнозувати їх можливі наслідки. ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення на будь-який хронічний психічний розлад не страждав, у тимчасовому та іншому хворобливому розладі психічної діяльності не знаходився, ознак уродженої або придбаної розумової відсталості (недоумства), розладу особистості (тобто психопатії), не виявляв, тому він був здатний у повній мірі усвідомлювати свої дії і віддавати звіт своїм діям та керувати ними, передбачати їх можливі наслідки. А тому доводи касаційних скарг про вчинення кримінального правопорушення в стані сильного душевного хвилювання є безпідставними. ~~~

Доводи касаційних скарг про те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив не в умовах особливого період є необґрунтованими.

Статтею 1 Закону України Про оборону від 06 грудня 1991 року 1932-XII встановлено, що особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року 3543-XII особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та~територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в~окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу (ст. 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року

3543- XII ).~

Виходячи із системного аналізу зазначених норм вбачається, що поняття особливий період є значно ширшим ніж поняття період мобілізації людських ресурсів , а тому особливий період не закінчується у момент завершення мобілізації в Україні.

Особливий період діє в Україні з~моменту оприлюднення Указу Президента України від~17~березня 2014 року ~303/2014 Про часткову мобілізацію . Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав, а тому дію особливого періоду не~припинено.

Таку правову позицію щодо тлумачення поняття особливий період Верховний Суд вже однозначно сформулював у своїх постановах від 14~лютого 2018 року (провадження 61-4157св18 та 61-3951св18), 20 лютого 2018 року

(провадження 61-4255св18), 25 квітня 2018 року (провадження 61-1664св17),

21 лютого 2019 року (провадження 51-7411км18).

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 426-1 ч. 4, ст. 121 ч. 2 КК України.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами, у тому числі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката~~~~~~

ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, перевірив викладені у апеляційній скарзі захисника доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 426-1 ч. 4, ст. 121 ч. 2 КК України, правильності кваліфікації його дій, які аналогічні доводам касаційних скарг, визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши своє рішення.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не встановлено. ~

Що стосується доводів касаційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення, то вони є обґрунтованими.~

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року~~~~~~~~~~~~~~ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк~ попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від~~~~~~~~~~~~ 18 травня 2017 року 2046- VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування .

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі 663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ст. ~ 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до ~ 20~червня~2017~року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. ~ 72 ч. 5 КК України в редакції Закону ~838-VIII (пряма дія Закону ~ 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 ~грудня~ 2015~року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає~ ст. ~ 72 ч. 5 КК України в редакції Закону ~838-VIII (зворотна дія Закону ~ 838-VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. ~ 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 ~червня~ 2017~року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. ~ 72 ч. 5 КК України в редакції Закону ~838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 ~червня~ 2017~року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21~червня~2017~року, тобто після набрання чинності Законом ~2046-VIII , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає~ ст. ~ 72 ч. 5 КК України в редакції Закону ~838-VIII . У такому разі Закон ~ 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

~ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону ~2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи , відповідно до ст. ~ 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 ~червня~ 2017~року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає~ ст. ~ 72 ч. 5 КК України в редакції Закону ~2046-VIII (пряма дія Закону ~ 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 30 грудня 2016 року.

Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2017 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 06 березня 2018 року ~

до набрання ним законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 06 січня 2017 року по 21 червня

2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вирок законної сили неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами, в тому числі і захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката

ОСОБА_8 не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягають зміні . При цьому, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 06 січня 2016 року по 21 червня 2017 року в судових рішеннях зараховано правильно.

Покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 , у тому числі шляхом застосування

ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування обставин, які пом`якшують покарання, під час досудового розслідування встановлено не було. Таких обставин не було встановлено і в ході кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до ст. 433 КПК України касаційний суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а тому доводи захисника про необхідність встановлення та врахування обставин, які пом`якшують покарання, є безпідставними.~

Враховуючи зазначене, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду

ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволенню частково .

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147- V ІІІ, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково .

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 06 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~ ~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_3