Постанова in case no. 756/10072/14

Постанова

Іменем України

~

12 березня 2019 року

м. Київ

справа 756/10072/14-к

провадження 51-1446 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 грудня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у м. Києві, раніше неодноразово судимого, останнього разу - вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2013 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з~ іспитовим строком тривалістю 2 роки ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Оболонського районного суду м. Києвавід 04 жовтня 2016 року~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ (з урахуванням ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 28 жовтня ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~2016 року про виправлення описки), ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК ОСОБА_6 до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року і, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 2 ст. 504 КПК до ОСОБА_6 застосовано примусовий захід медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Так, 23 травня 2014 року, приблизно о 14 год., ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні ТЦ Ашан , який знаходиться за адресою: пр-т Московський, 15-А, у ~~~~~~~~~~~~~~м. Києві, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних прилавків товар, на загальну суму 257,68 грн та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його під одяг, не розрахувавшись, пішов до виходу з магазину, однак був затриманий.~

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 19 грудня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 років, з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ст. 71 КК за сукупністю з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, призначеного йому за ч. 2 ст. 15,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ч. 2 ст. 185 КК з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 1 ст. 76 КК.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які ~їх подали

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК, не врахувавши, що ОСОБА_6 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, призначеного попереднім вироком, однак належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив у період іспитового строку умисний корисливий злочин, що унеможливлює повторне застосування положень ст. 75 КК.~ ~

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,~~~~~~~~~~~~~~~~~ за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то вони є обґрунтованими.

Як убачається з вироку~Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня ~~~~~~~~~~~~~~~~2016 року, засуджений ОСОБА_8 ~під час встановленого за попереднім вироком іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 2~ст. 185 КК, а саме замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 75 КК, у випадках передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

З системного аналізу норм кримінального закону випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК, у

разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди

мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК

про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати~ покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.~

У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з~ випробуванням є неприпустимим.

Цих вимог апеляційним судом не дотримано.

Змінюючи вирок суду першої інстанції та звільняючи засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, колегія суддів не звернула увагу на ту обставину, що ОСОБА_6 повторно вчинив новий злочин протягом іспитового строку, чим неправильно застосувала закон України про кримінальну відповідальність, що є безумовною~підставою для скасування ухвали апеляційного суду відповідно до вимог п. 2 ч. 1~ ст. 438 КПК .

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог КПК й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 грудня 2016 рокущодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ОСОБА_3