Постанова in case no. 461/2944/16-к

Постанова

Іменем України

28 лютого 2019 року

м. Київ

справа 461/2944/16-к

провадження 51-2512км18

~

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~ ОСОБА_4 ,~~~~~~~~

прокурора~~~ ~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016140050001290, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,~ уродженця~ та жителя АДРЕСА_1 місце проживання), раніше неодноразово судимого, останнього разу 09 березня 2016 року вироком Личаківського районного суду м.~Львова від 09 березня 2016 року за ч. 1 ст. 383, ч. 1 ст. 384 КК України~ до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України.

~

~

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за: ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; ч. 2 ст. 296 КК України до покарання~ у виді позбавлення волі строком на 2 роки .

На підставі ~ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутих частин покарання за вироками Франківського районного суду м. Львова від 12~лютого 2016 року та Личаківського районного суду м. Львова від 09 березня 2016~року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 02 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 ~визнано винним в тому, що 26 березня 2016 року, у період часу з 16.30 ~по 17.30, він та ОСОБА_8 , перебуваючи на пл.~Галицькій у м. Львові, групою осіб, діючи умисно, з хуліганських мотивів та з мотивів явної неповаги до установлених норм поведінки, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, усвідомлюючи те, що перебувають в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, під надуманим дріб`язковим приводом вчинили конфлікт з ОСОБА_9 . Під час конфлікту вони відкрито, в присутності перехожих, шарпали потерпілого за одяг, знущались над ним, ображали та висловлювались до нього нецензурною лайкою, наносили удари по обличчю. Після чого, провівши ОСОБА_9 до скверу біля церкви Св. Андрія, що по вул. Сербській у м. Львові, силоміць намагались силою поставити його на коліна. Вказаними діями потерпілому були заподіяні синці в ділянці лівого ока та на губах, садно в ділянці лівого ока, що відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Крім цього, 26 березня 2016 року, у період часу з 17.30 до 18:18, ОСОБА_7 , перебуваючи у сквері біля церкви Св. Андрія, що на вул. Сербській у м. Львові, діючи з умислом на відкрите заволодіння чужим майном, що виник раптово, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, застосовуючи до ОСОБА_9 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, нанісши удар рукою в обличчя, а також погрожуючи застосуванням такого насильства, схилив ОСОБА_9 слідувати до банкомату. По дорозі відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 100 грн., які потерпілий мав при собі. А також відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1000 грн., які ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_7 зняв з банкомата ПАТ Укрексімбанк , що знаходиться у приміщенні ПАТ Укрексімбанк на пл. Міцкевича, 4 у м. Львові. Вказаним діями ОСОБА_7 потерпілому було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

За зазначеним вироком також засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 27 липня 2017 року вирок~ місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі ~захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК~України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку доводам його апеляційної скарги про недоведеність вини його підзахисного у вчиненні ~інкримінованих злочинів. Стверджує, що всупереч положенням ч. 3~ ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції повторно не оглянув відеозаписи з камер спостереження, не допитав потерпілого, свідків. Вказує, що апеляційним судом при судовому розгляді кримінального провадження порушено вимоги ч. 1 ст. 319 КПК України. Крім того, стверджує про не зарахування судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 ~ на час винесення ухвали в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України с уд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Стаття 434 КПК України передбачає, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України ~за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Так, судом правильно зроблений висновок на підставі показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даних протоколу пред`явлення особи до впізнання, висновком судово-медичної експертизи,~ оглянутими в судовому засіданні відеозаписами з~ камер спостережень та інших доказів у кримінальному провадженні. Всі ці докази у їх сукупності об`єктивно підтверджують участь ОСОБА_7 ~у вчиненні інкримінованих злочинів.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст.~374~КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочинів, його наслідки, зазначив дії і роль засудженого.

Судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України, кваліфіковано судом правильно.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 23 КПК України та не дослідив докази безпосередньо, є неспроможними.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачає суд з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції заявив клопотання про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції. Передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного допиту потерпілого і свідків, повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було, та апеляційним судом не встановлено, тому суд апеляційної інстанції, розглянувши відповідне клопотання з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано відмовив у його задоволенні.

Враховуючи усталену судову практику, визнану правильною судом касаційної інстанції, про що, зокрема, йдеться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року за 13-32кс18 (справа 523/6472/14-к), повноту дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечено у тих випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції ухвалив рішення, погодившись із фактичними обставинами справи, встановленими судом першої інстанції. Тому немає підстав вважати, що було порушено вимоги ст. 23 КПК України.

При перегляді судового рішення в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст.~419 КПК України ретельно перевірив доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах визнав апеляційну скаргу захисника необґрунтованою.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ~а саме ст. 319 КПК України, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Як вбачається з наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу судової справи 461/2944/16-к від 15 травня 2017~року було визначено склад колегії суддів: головуючого суддю - ОСОБА_12 та суддів ОСОБА_13 й ОСОБА_14 . В подальшому відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу даної судової справи між суддями від 17 липня 2017 року у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_14 у відпустці, останню було замінено на суддю ОСОБА_15 (т. 3, а.п. 140-141).

З журналу судового засідання від 18 липня 2017 року та звукозапису до нього слідує, що судовий розгляд у суді апеляційної інстанції було розпочато з початку, зокрема було оголошено склад суду та роз`яснено права відводу, повідомлено про права і обов`язки обвинуваченим та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді тощо.

Таким чином порушень вимог ст. 319 КПК України колегію суддів не встановлено.

Що стосується доводів касаційно скарги захисника про не зарахування апеляційним судом відповідно до вимог ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_16 строку попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, за вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2017 року ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII ~ від 26~листопада 2015 року вірнозараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 02 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без зміни, у зв`язку з цим рішення суддів про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення є обґрунтованим.

Призначене покарання засудженому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті ~65 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а ухвала апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд

~

ухвалив:

~

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3