Постанова in case no. 520/15653/16-к

Постанова

Іменем України

21 лютого 2019 р.

м. Київ

~

Справа 520/15653/16-к

Провадження 51-6175км18

~

Верховний Суд~ колегією суддів Другої судової палати~ Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018~ року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~42016161330000025 за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

~

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

~

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

~

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

~

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018~ року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

~

У вироку суду вказано, що ОСОБА_6 , якій обіймав посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, був державним службовцем, ~засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Згідно з затвердженою виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, останній має право, зокрема на: проведення перевірок з питань, що належать до повноважень Відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.

У червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, а процес оформлення вказаних дозволів є тривалим, ОСОБА_8 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.

Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ~ ОСОБА_6 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_8 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.

Під час розмови щодо виявлених порушень, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом шахрайства, а саме шляхом введення останнього в оману щодо можливості притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що відповідно до повноважень ОСОБА_6 не входило та про що останньому було завідомо відомо.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_6 ввів в оману ОСОБА_8 щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому, повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря ОСОБА_6 не мав, про що завідомо знав.

19 серпня 2016 року о 18:37 год. та 27 серпня 2016 року о 15:26 год. ОСОБА_8 , прибув до будинку АДРЕСА_3 , у якому проживає ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 , де біля будинку у своєму автомобілі марки Кіа Ріо , чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . знаходився ОСОБА_6 , якому ~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 , будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах, або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_6 , добровільно передав грошові кошти у розмірі 1500 грн і 2000 грн відповідно, а ОСОБА_6 заволодів цими грошовими коштами шляхом обману.

09 вересня 2016 року о 08:45 год. ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія, 12 Люстдорфської дороги, 22, та шляхом введення в оману ОСОБА_8 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів його грошовими коштами у розмірі 11400 грн, після чого був затриманий.

~

При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд встановив, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії~ ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він вчинив злочин, передбачений ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ч. 1 ст. 190 КК України.

На обґрунтування своїх висновків суд у вироку вказав, що до службових повноважень ОСОБА_6 не входило вирішення питань про надання дозволів на спеціальне використання водних біоресурсів і він не був уповноваженою особою, згідно з наданими йому законом повноваженнями, на вирішення питань про забезпечення відповідних умов для здійснення вилову водних живих ресурсів без таких документів, оскільки відповідно до передбачених посадовою інструкцією обов`язків ОСОБА_6 мав право лише на підготовку матеріалів щодо видачі дозволів, а тому вирішувати питань щодо забезпечення безперешкодного вилову водних живих ресурсів без відповідних на те документів, ОСОБА_6 повноважень не мав.

Також суд визнав відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість ОСОБА_6 використати надані йому повноваження для вчинення дій по не притягненню ОСОБА_8 до адміністративної чи кримінальної відповідальності, та в цілому, для забезпечення безперешкодного здійсненням ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, суд зазначив про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України - вимагання, оскільки ОСОБА_8 намагався досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності.

Урахувавши зазначені вище обставини, місцевий суд констатував, що в діях ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майно або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду провадження в цьому суді. На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора, не дослідив належним чином наведені в апеляційній скарзі доводи та не надав їм належної оцінки і не спростував їх. Звертає увагу, що клопотання прокурора про дослідження доказів апеляційним судом вирішено не було, а цим судом без безпосереднього дослідження доказів були встановлено нові обставини, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наголошує на тому, що висновки суду першої інстанції, з якими також погодився апеляційний суд, про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України є необґрунтованими.

~

На касаційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_6 подано заперечення в якому він стверджує про законність та обґрунтованість постановлених щодо нього судових рішень.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала, та просила її задовольнити .

~

Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги.

~

Мотиви Суду

~

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла до такого висновку.

~

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

~

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

~

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

~

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при~ апеляційному перегляді вироку.

~

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

~

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд, порушуючи всі вищевказані норми, без безпосереднього дослідження доказів, встановив нові обставини, не встановлені місцевим судом, зокрема те, що ОСОБА_8 , будучи затриманим за незаконний вилов риби, підозрюючи в організації цього ОСОБА_6 , бажаючи помститись йому, звернувся до органів СБУ з заявою про те, що вказана посадова особа вимагає в нього гроші за незаконний вилов рибних ресурсів. Також в ухвалі зазначено, що апеляційним судом н е встановлено і фактів зловживання ОСОБА_6 своїм становищем шляхом дачі вказівок на не притягнення ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності та будь яким шляхом покривання його протиправних дій. Як зазначив суд апеляційної інстанції, отримання від~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 грошей ОСОБА_6 і не вчинення останнім, будь яких дій, свідчить про його зацікавленість в отриманні неправомірної вигоди шляхом шахрайства.

~

При цьому, формально розглядаючи провадження, суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання прокурора про дослідження доказів і безпосередньо не перевірив докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_6 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_8 .

~

Також суд апеляційної інстанції не перевірив і не спростував з посиланням на відповідні докази доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що не відповідають матеріалам провадження висновки суду, викладені у вироку про неможливість використання ОСОБА_6 наданих йому повноважень для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності, що потягло передчасний висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

~

Зокрема, як вказував прокурор в апеляційній скарзі з посиланням на відповідні докази, ОСОБА_8 усвідомлював, що за здійснення промислового рибальства без відповідних належних документів він може бути притягнутий ОСОБА_6 до адміністративної або кримінальної відповідальності. При цьому відповідно до посадової інструкції ОСОБА_6 був особою уповноваженою на встановлення суб`єкта правопорушення, яким у даному разі був ОСОБА_8 , а також на складання відповідного акту перевірки, затримання транспортного засобу, вилучення знарядь лову, складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, та на дослідження противоправного діяння. ОСОБА_6 мав право на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень; складання актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладання стягнень у випадках, передбачених законом, передачу до органів прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріалів про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину.

~

Отже, як правильно вказує прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд, без належного аналізу у взаємозв`язку всіх доказів наявних у провадженні, передчасно прийняв рішення про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України.

~

Крім цього, ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року постановлена незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КК України також є безумовною підставою для скасування цього судового рішення.

~

Так, з матеріалів провадження вбачається, що зазначена вище ухвала постановлена судом у складі головуючого ОСОБА_9 , суддів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (т. 1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~а.п. 208-226).

~

Разом з тим, суддя ОСОБА_10 ~ під час здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження розглядала клопотання про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відео контролю та спостереження за ОСОБА_6 , що відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України виключало її участь в суді апеляційної інстанції (т. 2 а.п.~151-156).

~

За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 як така, що постановлена незаконним складом суду, та не відповідає вимогам статей 370, ~~~~~~~~419 КПК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

~

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

~

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442~КПК України, Суд

~

у х в а л и в:

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018~ року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у~суді апеляційної інстанції.

~

Постанова Верховного Суду є остаточною і~оскарженню не підлягає.

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

С у д д і:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~