Постанова in case no. 335/7300/16-к

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

~

5 лютого 2019~року~

м.~Київ

справа 335/7300/16-к

провадження 51-899км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання прокурора ~ ~ ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15~червня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки м. Запоріжжя,

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 та частиною 1 статті 303 Кримінального кодексу України (далі КК).

Оскаржені судові рішення

1.~~За вироком Орджонікідзевського районного суду м.~Запоріжжя від 21 жовтня 2016~року ОСОБА_6 було засуджено до~покарання у виді позбавлення волі: за~частиною 2 статті 185 КК на строк 2~роки, за частиною 1 статті 303 КК на строк 3~роки. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженій призначено покарання у~виді позбавлення волі на строк 3~роки. На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт на строк 80 годин, що відповідно до статті 72 КК становить 10 днів позбавлення волі, та призначено остаточне покарання у~виді позбавлення волі на строк 3~роки 10 днів зі звільненням на підставі статті 79 КК від відбування покарання з~випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й покладено на засуджену виконання обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

2.~~Засуджену визнано винуватою в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно , та в сутенерстві, що було вчинено за обставин, детально викладених у~вироку. С уд визнав доведеним, що ОСОБА_6 6 червня 2016 року приблизно о 00:45, перебуваючи в автомобілі таксі на вул. Парамонова у м. Запоріжжі, викрала ноутбук ~марки Acer 5742 , завдавши потерпілому ОСОБА_7 шкоди на суму 3834 грн. Крім того, 17 травня 2016 року у квартирі АДРЕСА_1 , організувала надання ОСОБА_8 послуг сексуального характеру ОСОБА_9 за плату у 500 грн.

3.~~Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 15 червня 2017~року вирок районного суду залишив без змін.

Вимоги і доводи касаційних скарг

4.~~У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і~призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку скаржника, всупереч вимогам статті 419~КПК апеляційний суд залишив без уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо необґрунтованого застосування статті 79 КК до засудженої та призначення покарання за сукупністю вироків у зв`язку зі вчиненням нових злочинів до відбуття покарання за попереднім вироком, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_6 .

Позиції інших учасників судового провадження

5.~~Прокурор під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

6.~~Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до~суду касаційної інстанції не надходило.

Оцінка Суду

7.~~Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу слід задовольнити частково на~таких підставах.

8.~~Згідно зі статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Умотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

9.~~Відповідно до приписів~статті 419 вказаного Кодексу~суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При~ залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

10.~~Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

11.~~Суд вважає, що апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 цих вимог кримінального процесуального закону дотримався не повною мірою.

12.~~Так, за матеріалами справи, у своїй апеляційній скарзі прокурор заперечуючи правильність застосування~статті 79 КК указував й на те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ~фактично ~звільнив засуджену від відбування покарання, призначеного за~попереднім вироком, яке слід відбувати реально. Наводячи конкретні доводи прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок у частині покарання і постановити новий, яким обрати засудженій захід примусу, що належить відбувати реально.

13.~~Залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, апеляційний суд усупереч вимогам статті 419 КПК належним чином не спростував викладених у ній доводів, зазначивши лише, що положення частини~ 1 статті 79 КК обґрунтовано застосовано до остаточного покарання у виді позбавлення волі, яке було призначено на підставі статей ~70-72 КК.

14.~~Суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання за вчинене нею кримінальне правопорушення на підставі~статті 79 КК, з порушенням вимог кримінального закону, призначив їй покарання за правилами статті 71 КК, звільнивши від відбування реального покарання у виді громадських робіт, визначеного вироком Жовтневого районного суду Запоріжжя від 6 травня 2016 року.

15.~~Разом із цим, виходячи зі змісту абзацу 2 пункту 23~постанови Пленуму Верховного Суду України 7 Про практику призначення судами кримінального покарання ~(з подальшими змінами) в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За~таких умов кожний вирок має виконуватися самостійно.

16.~~Усупереч зазначеним вимогам закону суд першої інстанції, застосувавши~до остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, статтю 79 КК, своїм рішенням фактично змінив попередній вирок суду, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджена ОСОБА_6 мала відбувати покарання у виді громадських робіт.

17.~~Виходячи зі змісту статті 79 КК звільнення від відбування покарання жінок, які мають дітей віком до семи років є спеціальним різновидом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, прийняття такого рішення є правом, а не обов`язком суду. Для застосування вказаної норми права законодавець визначив відповідні підстави: формально-юридичні (що містяться безпосередньо у статті 79 КК і стосуються певних ознак особи, в числі яких є наявність у жінки на момент постановлення вироку дитини віком до семи років) та оціночні (індивідуальні особливості конкретного кримінального провадження, ~характер дій винної особи, її спосіб життя тощо). Встановлення оціночних підстав є елементом реалізації дискреційних повноважень суду.

18.~~Отже, для правильного застосування статті 79 КК суд має встановити не тільки факт наявності на утриманні жінки дитини віком до семи років, але й дати належну оцінку тяжкості та обсягу вчинених суспільно небезпечних діянь, всім даним про особу обвинуваченої, з`ясувати чи сприяє її спосіб життя забезпеченню інтересів дитини.

19.~~Всупереч вказаним вимогам, місцевий суд обґрунтував свій висновок про можливість звільнення засудженої від відбування покарання лише наявністю в неї на утриманні дитини віком до семи років, не з`ясувавши обставин справи та даних про особу засудженої, що, на думку Суду, ставить під сумнів застосування статті 79 КК.~

20.~~Приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення вимог кримінального закону та не надав вичерпної відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

21.~~У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що~ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм права, тому вона на підставі пунктів 1, 2 частини 1~статті 438 КПК~підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

22.~~Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і за результатами розгляду прийняти справедливе рішення, яке відповідає вимогам~ст. 370 КПК.

23.~~Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 434, 436, 438 КПК, пункту 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року 2147-VIII), Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15~червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і~призначити новий розгляд у~суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~~~~~~~~