Постанова in case no. 160/602/15-к

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ ~УКРАЇНИ

~

10 січня 2019 року

м. Київ

справа ~160/602 /15-к

провадження ~51-1742км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~Касаційного ~кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,~~~~~~~~~

за участю:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12015030120000180, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та~ жителяАДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.~336~Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 .

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Локачинського районного суду Волинської області від~28~жовтня 2015~року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ст.~336 КК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 20 квітня 2017 року ухвалу суду першої інстанції залишив без зміни.

~

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (ОРВК), не маючи права на~відстрочку, будучи належним чином повідомленим про наслідки неявки за~викликом, отримавши повістку за призовом на військову службу у Збройні Сили України, яка зобов`язувала його з`явитися 28 липня 2015~року о 08:00 у ІНФОРМАЦІЯ_3 , всупереч ст.~65 Конституції України, статтям 22 , 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію не прибув у визначений час та місце для відправлення на проходження військової служби, чим ухилився від призову за мобілізацією.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції .

~

Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- обґрунтував свої висновки доказами, у тому числі, відповіддю ІНФОРМАЦІЯ_4 від 4 квітня 2017 року 638 на запит захисника, однак цей лист як і будь-які інші письмові документи ІНФОРМАЦІЯ_3 не досліджувалися в судах першої та апеляційної інстанцій, що позбавило сторони права на їх дослідження, оцінку й висловлювання правової позиції щодо їх належності та допустимості і порушило засади змагальності кримінального процесу;

- безпідставно відхилив клопотання прокурора про проведення повторного дослідження в судовому засіданні доказів, зокрема допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також письмових доказів, які досліджувалися судом першої інстанції, однак оцінки яким у вироку не було дано;

- залишив поза увагою, що ОСОБА_6 станом на 28 липня 2015 року не виконував покладених на нього Локачинським районним судом Волинської області за вироком від 15~липня 2015~року обов`язків, передбачених ст.~76 КК, оскільки на той час вирок не набрав законної сили, що не перешкоджало його з`явленню для призову за мобілізацією;

- не враховував, що у Законі України Про мобілізаційну підготовку та~мобілізацію , в порушенні якого обвинувачується ОСОБА_6 , наведено вичерпний перелік осіб, які звільняються від призову на строкову військову службу, і до цього переліку не включено підстави, яка поширюється на ОСОБА_6 згідно зі ст. 18 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу ;

- всі зазначені прокурором в апеляційній скарзі доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни ухвали суду першої інстанції належним чином не~мотивував.

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

На касаційну скаргу прокурора подано заперечення від виправданого ОСОБА_6 . ~~~~~~~~~~~~~

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.

~

Мотиви Суду

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст.~419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При~залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Так, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування виправдувального вироку та постановлення нового обвинувального вироку. Обґрунтовуючи свої доводи, посилався, зокрема, на те, що судом:

- зроблено помилковий висновок про відсутність у ОСОБА_6 прямого умислу на ухилення від призову за мобілізацією, оскільки не взято до уваги його показання в суді про те, що він злякався ;

- не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення;

- не надано оцінки тому, що на момент вчинення злочину попередній вирок щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили, обвинувачений не був поставлений на облік у кримінально-виконавчій інспекції і не виконував обов`язки, передбачені ст. 76 КК;

- не проаналізовано обмеження щодо неможливості призову за мобілізацією, встановлені саме Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію , які не стосуються ОСОБА_6 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора всі зазначені ним доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.

За таких обставин є слушними доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог ст.~419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки останнім не зазначено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.

~

Крім того, апеляційний суд не виконав вказівок касаційного суду, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29~листопада 2016 року, не дослідив питання щодо спрямованості умислу засудженого з урахуванням його показань у судовому засіданні та проігнорував той факт, що ОСОБА_6 , будучи суб`єктом Закону України Про військовий обов`язок і військову службу щодо звільнення від призову на строкову військову службу в мирний час, не~належить при цьому до осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію , якою визначено вичерпний перелік таких осіб.

~

Недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 419, 439 КПК при розгляді апеляційної скарги ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст.~438 КПК є підставою для його скасування.

~

З урахуванням наявності зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам прокурора в касаційній скарзі в іншій частині, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам прокурора, наведеним в апеляційній скарзі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3~жовтня 2017 року 2147-VIII, Суд

~

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

~

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції .

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_9 каровець~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ОСОБА_3