Постанова in case no. 638/4870/17

Постанова

Іменем України

15 листопада 2018 року

м. Київ

справа 638/4870/17

провадження 51-660км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду

м. Харкова від 02 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду~ Харківської області від 14 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12017220480000951, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 21 червня 2016 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за: ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією особистого майна.

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 серпня

2017 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 31 липня

2017 року між прокурором Харківської місцевої прокуратури 1 ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні

12017220480000951 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України~ до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 червня 2016 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком

на 6 років 4 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 24 ~ березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він з моменту прибуття до державної установи Олексіївська виправна колонія ( 25) , а саме з

22 грудня 2016 року, діючи умисно, з метою порушення режиму відбуття покарання, став на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, та станом на 27 лютого 2017 року маючи 19 дисциплінарних стягнень, у зазначену дату відмовився від законних вимог начальника відділення СПС виконати обов`язки чергового по камері ДІЗО 15.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14 листопада 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 14 листопада

2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (далі - Закон 838-VIII). Посилається на те, що вказаний Закон , на його думку, відповідно до ст.~5 КК України має зворотну дію у часі. Також стверджує, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснювалось з порушенням правил підслідності та просить отримані докази визнати недопустимими.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.

У судовому засіданні засуджений та його захисник виступили на підтримку поданої касаційної скарги, прокурор частково підтримав подану касаційну скаргу захисника в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі

не оспорюються.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахування засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить~Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям закон про кримінальну відповідальність .

Відповідно до ч. 1~ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким~законом~чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними~Законом України~ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо~правила складання покарань та зарахування строку~попереднього ув`язнення від

18 травня~2017 року 2046-VIII~(далі - Закон 2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1~ст. 72 КК України.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 838-VIII ) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили 14 листопада 2017 року, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону ~2046-VIII).

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той~закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_7 з 21 червня по

14 листопада 2017 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону 2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення~з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 (провадження 13-31кс18).

Отже, доводи вказані у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.

Крім того, у касаційній скарзі захисник зазначає, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснювалось з порушенням правил підслідності та просить отримані докази визнати недопустимими.

Згідно вимог п.1 ч.4~ст.394 КПК України ~вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз яснення йому наслідків укладення угоди.

Таким чином, доводи вказані у касаційній скарзі захисника щодо порушення правил підслідності під час здійснення досудового розслідування та недопустимості доказів перевірці не підлягають.

Отже, у зв`язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували~закон , який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1~ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1~ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2017 року та ухвали Апеляційного суду~ Харківської області від 14 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому~~на підставі ч.~5~ст. 72 КК України (у редакції~Закону 838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 14 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413 , 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду~ Харківської області від 14 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 14 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~

~