Постанова in case no. 210/3654/16-к

Постанова

Іменем України

24 жовтня 2018 року

м. Київ

справа 210/3654/16-к

провадження 51-279км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12016040710001720, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 14 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 395 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 19 лютого

2016 року після відбуття покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 24 червня

2016 року близько 11:30 біля будинку

АДРЕСА_2 зірвав із шиї ОСОБА_8 та відкрито викрав належний їй золотий ланцюжок вартістю 19~113,30 грн.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій,

яким призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах прокурор , захисник та засуджений, посилаючись

на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а останні

двоє ще й на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, порушують питання

про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Зазначають, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 404, ст. 421 КПК вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, в якій ставилося питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку з визначенням ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухваливши вирок,

яким призначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, чим погіршив його становище.

Крім цього, захисник зазначає, що апеляційний суд не дослідив і не врахував розписки потерпілої про відшкодування їй 10~000 грн, а також проігнорував

її прохання суворо не карати ОСОБА_6 та призначити йому покарання,

не пов`язане з позбавленням волі. Цей суд безпідставно не взяв до уваги акта

від 30 серпня 2017 року П-449, яким установлено, що на утриманні

у засудженого перебуває бабуся, та дійшов необґрунтованого висновку,

що ОСОБА_6 після останнього звільнення з місць позбавлення волі не був працевлаштований, а отже, не мав доходу для утримання бабусі. Крім того, всупереч вимогам ст. 325 КПК апеляційний суд провів судове засідання

від 07 вересня 2017 року без участі потерпілої.

Засуджений, окрім зазначених вище доводів вказує на те, що апеляційний суд,

при призначенні йому покарання не врахував ряду обставин, які пом`якшують покарання, зокрема: його незадовільного стану здоров`я, перебування у нього

на утриманні бабусі та повного відшкодування потерпілій матеріальної

та моральної шкоди.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений підтримав подані касаційні скарги, а прокурор вважав, що всі скарги підлягають частковому задоволенню, вирок апеляційного суду зміні

з призначенням засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій у касаційних скаргах останній, його захисник та прокурор

не оспорюють.

Що стосується доводів касаційних скарг щодо порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 404, ст. 421 КПК та виходу за межі апеляційної скарги прокурора,

що призвело до призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, а отже

до погіршення його становища, то вони є необґрунтованими виходячи

з нижченаведеного.

Так, за результатом розгляду кримінального провадження місцевий суд призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки

зі звільненням на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням протягом дворічного іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Не погодившись із таким рішенням районного суду, прокурор, який брав участь

у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, оскаржив його,

як убачається з апеляційної скарги, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт вважав безпідставним застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК і просив суд призначити йому за ч. 2 ст. 186 КК реальне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК на строк 3 роки.

Погоджуючись із доводами прокурора щодо необґрунтованого застосування

до обвинуваченого положень ст. 75 КК, апеляційний суд відповідно до вимог

п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Отже, апеляційний суд не вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, оскільки залишив ОСОБА_6 те саме покарання, яке було призначено судом першої інстанції, але без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд не встановив підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК, як про те просив прокурор в апеляційній скарзі, із урахуванням вчиненого ОСОБА_6 тяжкого корисливого злочину, даних про особу засудженого, котрий має п`ять непогашених судимостей і вчинив новий злочин через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі (4 місяці). Цей суд дійшов вмотивованого висновку про те, що встановлені місцевим судом обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та відшкодування потерпілій завданої шкоди) істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Колегія суддів погоджується з цим висновком і вважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним

для попередження вчинення нових злочинів.

Не підтвердились у ході касаційної перевірки і доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 325 КПК та проведення судового засідання

07 вересня 2017 року без участі потерпілої.

Вказана норма встановлює порядок дій суду першої інстанції в разі неприбуття

у судове засідання потерпілого, а апеляційний розгляд відповідно

до ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.

Частиною ч. 4 ст. 405 КПК встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі

в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_9 була належним чином повідомлена про дату апеляційного розгляду (а.п. 200)

приймала участь у судовому засіданні апеляційного суду 31 серпня 2017 року

(а.п. 211), та була обізнана про відкладення апеляційного розгляду на 07 вересня 2017 року (а.п. 213), хоча в останнє судове засідання не з`явилася, що, втім,

не перешкоджало апеляційному суду згідно ч. 4 ст. 405 КПК провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілої, участь якої в судовому засіданні не була обов`язковою.

Апеляційний суд не допустив порушень норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року

щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_7 та засудженого

ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3