Постанова in case no. 372/634/16-к

Постанова

іменем України

26 вересня 2018 року

м. Київ

справа 372/634/16-к

провадження 51-3484км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

~

головуючого~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 ,

перекладача~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_8 ,

~

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 28~грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14~березня 2017 року у кримінальному провадженні 12015110230001493 за обвинуваченням

~

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Погонного Хойнінського району Гомельської області Республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 липня 2012 року за ч. 1 ст. 186 КК на ~ 1~рік~6~місяців позбавлення волі,~ ~

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 125 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

~

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2016~року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК на 7 років позбавлення волі, ч. 1 ст. ~ 125~КК на двісті годин громадських робіт, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 7 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 березня 2017 року вказаний вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 10 грудня 2015 року приблизно о 19:30 у стані алкогольного сп`яніння біля будинку 4 на вул.~Будівельників у м. Українці Обухівського району Київської області, неподалік магазину Дібровка , маючи умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, усупереч волі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив розпусні дії, які виразились у торканні руками її статевих органів.

Окрім того, ОСОБА_6 в ході вчинення зазначених розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_9 , затуляючи їй обличчя рукою, спричинив легкі тілесні ушкодження у виді саден обличчя, травматичного видалення 2-го зуба нижньої щелепи з ушкодженням слизової ясна.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що оскаржувані ним судові рішення є незаконними, оскільки ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме показаннях ОСОБА_10 , яка будучи законним представником малолітньої потерпілої особи допитувалася судом щодо обставин події, тоді як ст. 95 КПК не визначає доказом показання цього виду учасника кримінального провадження. Окрім того, при допиті цієї особи в суді не було дотримано вимог ч. 2 ст. 352 КПК щодо приведення ОСОБА_10 до присяги. Також захисник вважає, що суди обох інстанцій безпідставно не визнали недопустимим доказом дані протоколу пред`явлення для впізнання за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки в ході цієї слідчої дії ОСОБА_6 належним чином не було роз`яснено права на захист та права мати перекладача у зв`язку з недостатнім володінням ним українською мовою. Наголошує захисник і на тому, що вказану процесуальну дію проведено з порушенням установленої КПК процедури, а формулювання пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст.156 КК не містить зазначених у диспозиції цього складу злочину обов`язкових ознак. Стверджуючи про відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 , захисник просить скасувати вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та, як і засуджений ОСОБА_6 , просив скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, вважаючи судові рішення законними та обґрунтованими.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження захисника у касаційній скарзі про незаконність оскаржуваних судових рішень, оскільки їх висновки ґрунтуються на недопустимих доказах, є безпідставними і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, у касаційній скарзі йдеться про те, що показання у суді законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 безпідставно не визнано судами обох інстанцій недопустимим доказом з огляду на те, що показання законного представника потерпілого як джерело доказів не визначено у ст. 95 КПК, а її допит у суді першої інстанції відбувся без дотримання вимог ст. 352 КПК щодо приведення до присяги.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст.~84 КПК містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів та належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

Наведені норми не суперечать та не вступають у конкуренцію із положеннями ст. 95 КПК, яка є спеціальною щодо них та розкриває зміст такого виду джерела доказів, як показання, а тому не виключає з переліку належного процесуального джерела доказів показання законного представника потерпілого.

Окрім того, допит ОСОБА_10 у суді першої інстанції за правилами допиту свідків також не означає недопустимості її показань, оскільки прослуховуванням аудіозапису судового засідання, в ході якого відбувалася вказана судова дія, встановлено, що ОСОБА_10 належним чином попереджалася про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Не убачається порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні на досудовому слідстві впізнання ОСОБА_6 свідком ОСОБА_11 , дані протоколу якого захисник також вважає недопустимими, оскільки така процесуальна дія відбувалася без чіткого та своєчасного роз`яснення його прав, а також~ без участі захисника та перекладача.

Натомість із матеріалів кримінального провадження убачається, що протокол зазначеної процесуальної дії відповідає вимогам ст. 231 КПК, зі змісту якого убачається, що ОСОБА_6 в ході її проведення не заявляв жодних клопотань про залучення захисника, як і не вказував про потребу в перекладачі

(а.к.п.~96 99, т. 2). Не встановлено також і порушень порядку проведення вказаної слідчої дії.

~Окрім того, в цей же день, 11 грудня 2015 року о 20:30 відбулося затримання ОСОБА_6 , під час якого у присутності адвоката ОСОБА_12 йому роз`яснювалися підстави затримання та ~його права. Про таке роз`яснення та зрозумілість підстав затримання і прав ОСОБА_6 власноручно здійснив запис у відповідному протоколі (а.к.п. 60-63, т.2).

Наведене переконує в тому, що суди обох інстанцій правомірно визнали зазначені докази допустимими та послалися на них в обґрунтування своїх рішень.

Також безпідставними колегія суддів касаційного суду вважає твердження захисника у касаційній скарзі про порушення права на захист ОСОБА_6 на досудовому слідстві у зв`язку з відсутністю перекладача, оскільки ОСОБА_6 відповідних клопотань не заявляв, а сам він проживає на території України з 1996 року та є громадянином України. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 9 Закону України Про громадянство України від 18 січня 2001 року ~ 2235-III однією з умов прийняття до громадянства України є володіння державною~ мовою~ або~ її~ розуміння~ в~ обсязі, достатньому для спілкування. Тому у слідчого не було підстав для залучення перекладача. Вперше ОСОБА_6 заявив про це при підготовчому судовому розгляді у місцевому суді і з того часу~ судами було вжито усіх процесуальних дій, в результаті яких ОСОБА_6 обвинувальний акт та реєстр матеріалів кримінального провадження було вручено на російській мові.

Ураховуючи це, а також те, що в ході судового провадження на всіх його стадіях участь перекладача було забезпечено, відсутні підстави стверджувати про істотне~ порушення вимог кримінального процесуального закону в частині забезпечення права на захист ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, висновки про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на належним чином оцінених та перевірених доказах, на підставі яких зроблено правильний висновок про його винуватість у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів.

Що ж стосується доводів захисника про невідповідність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, змісту диспозиції ч. 1 ст. 156 КК, то вони не відповідають дійсності, оскільки всі ознаки цього складу злочину викладено у мотивувальній частині вироку й відповідають обставинам, які~ відповідно до ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні. Таке обвинувачення викладено чітко та конкретно.

Отже, істотних порушень вимог КПК, які би були підставою для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено, у зв`язку з чим у задоволенні касаційної скарги захисника належить відмовити, а вирок місцевого суду і ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 28~грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14~березня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3