Постанова in case no. 159/3593/14-к

Постанова

Іменем України

06 вересня 2018 року

м. Київ

справа 159/3593/14-к

провадження 51- 2695 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:~

~

головуючого~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

~

за участю:

секретаря судового засідання~~~ ~~~~~~ ОСОБА_4 ,~~

прокурора~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

виправданого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 , ~~

~

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну ~скаргу прокурора прокуратури Волинської області на ухвалу Апеляційного суду Волинської області~ від 24 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12014030000000049, за обвинуваченням

~

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

~

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та~ жителя АДРЕСА_2 ,~ раніше~ судимого,~ 15 липня 2013 року за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 880 грн.,

~

~

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та~ жителя АДРЕСА_3 ,~ раніше судимого, 04 грудня 2005 року за ч.3 ст.144 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільнений від відбування покарання умовно-достроково,

~

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ~ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2~ КК України.

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

~

За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ~визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю їх вини у вчиненні~ кримінального правопорушення.

~

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2017 року~ вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ~залишено~ без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ~ обвинувачувалися у тому, що~ вони, в ~період з грудня 2010 року до лютого 2014 року, ~діючи в складі організованої групи , займалися забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом. Так, ОСОБА_7 , отримавши~від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 добровільну згоду на здійснення тривалої протиправної діяльності, пов`язаної із організацією та проведенням азартних карточних ігор, що заборонена законодавством, розробив єдиний план вчинення злочинів, який погодив з кожним із учасників групи, а також розподілив їх ролі та функції направлені на досягнення цього плану. В подальшому, у травні 2010 року, ОСОБА_7 ~на ім`я підставної особи, якій про злочинні наміри останнього нічого відомо не було, орендував приміщення ~бару, розташованого на першому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_4 , де обладнав гральний зал, призначений для проведення карточних ігор, розмістив придбане при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах спеціальне гральне обладнання.

В подальшому, у ~~2012 році, ~ ОСОБА_7 для забезпечення умов конспірації та унеможливлення викриття своєї злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, з метою забезпечення контрольно-пропускного режиму до грального залу ,~~придбав та встановив на вході в його приміщення домофон, а також відеокамери візуального спостереження, зображення з яких транслювалося~~на монітор, розташований за робочим місцем адміністратора.

Також, ОСОБА_7 було придбано та встановлено телевізійні екрани, м`які меблі, столи, забезпечено безпровідний доступ до мережі Інтернет в самому приміщенні залу, влаштовано бар для відвідувачів, до якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спеціально були найняті бармени та офіціанти, яким про злочинну діяльність останніх нічого відомо не було.

Так, на початку липня 2013 року, в середині серпня 2013 року, в кінці вересня 2013 року та на початку грудня 2013 року ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,~ знаходячись в приміщенні грального залу за адресою: АДРЕСА_4 , отримував від громадян ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 грошові кошти, ~видавав їм для гри в Покер гральні фішки на відповідну суму. Після цього, останні, здійснюючи ставки за ігровим столом, разом із іншими учасниками грали у карточну гру - покер. Не отримавши відповідної комбінації карт, вони програвали усі фішки, частина доходу від реалізації яких в розмірі 10 % дісталася членам злочинної групи.

01 лютого 2014 року, діяльність злочинної групи~ була припинена правоохоронним органами , коли у приміщенні казино за адресою: АДРЕСА_4 ~ було проведено обшук, ~в ході якого виявлено та вилучено спеціальне гральне обладнання - столи та карти для гри в покер, фішки, персональний комп`ютер, засоби відео контролю та грошові кошти на загальну суму 18158,99 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

~

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ~у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.~В обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, а зокрема: допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідження записів телефонних розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; протоколів про результати проведення оперативно-технічних заходів та протоколів дослідження інформації, отриманої при застосовуванні технічних засобів, чим порушив вимоги ч.3 ст.404 КПК. Крім того,~ стверджує про невідповідність рішення суду~ апеляційної інстанції вимогам статей 370,419 КПК, через його необґрунтованість, невмотивованість та відсутність зазначення підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.~

~

Позиції інших учасників судового провадження

~

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі.

~

Виправданий~ ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 вважали скаргу прокурора необґрунтованою, заперечили проти її задоволення.

~

Мотиви суду

~

Згідно з положеннями ст. 433 КПК~суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суді першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. ст.~370 ,~419 КПК України~безпідставні та спростовуються матеріалами провадження.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог~ст. 370 КПК України ~судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до~статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі~ст. 419 КПК України ~в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.

З матеріалів провадження убачається, що вирок районного суду оскаржувався з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції~ фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.~28 , ч.1 ст.203-2 КК України~та призначити покарання у виді штрафу.

Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, надала відповіді на всі доводи апеляції прокурора, зазначила, що ~з урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів вважає виправдовувальний вирок законним і обґрунтованим, а жодної з обставин, визначених ст.412 КПК, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, у апеляційній скарзі прокурора не зазначено.

Апеляційний суд дійшов переконання про те, що місцевим судом були враховані усі обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки сторона обвинувачення не довела винуватість кожного з них поза розумним сумнівом, а усі сумніви у доведеності вини ~~мають бути витлумачені на їх користь. ~

Зокрема, колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції ~ вірно встановив, що допитані в судовому засіданні свідки сторони обвинувачення: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 не підтвердили причетність обвинувачених~~до зайняття гральним бізнесом та до організації чи проведення ігор у покер, а показання свідка~ ОСОБА_14 ~є нечіткими та загальними, так як останній не зміг назвати місцезнаходження покерного клубу в м. Ковелі, не вказує на учасників, які приймали участь у грі та ~могли б підтвердити дані показання .

Протоколи проведення обшуків від 01 лютого 2014 року у приміщенні за адресою:~ АДРЕСА_4 , ~та за адресою проживання ОСОБА_7 , ОСОБА_24 та ОСОБА_19 , підтверджують факт вилучення грошових коштів і не доводять, що ці кошти отримані виправданими від організації та зайняття гральним бізнесом.

Також,~ апеляційний суд визнав правильною надану~ місцевим судом оцінку~~ ~протоколу обшуку від 01 лютого 2014 року у приміщенні, за адресою АДРЕСА_4 , в частині виявлення та вилучення спеціального грального обладнання, про те, що ~висновками судової - дактилоскопічної експертизи 103 від 11 березня 2014 року та висновком судової комп`ютерно - технічної експертизи 106 від 26 лютого 2014 року не доводиться вина виправданих в~~зайнятті гральним бізнесом, так як відбитки пальців~~виявлені лише на одній гральній карті, пристрої для роздачі карт та поверхні тубусу для~~гральних фішок, а на інших поверхнях об`єктів: гральних фішках, металевих скриньках, табличках~~ БЛАЙНДИ , полімерних картках з написом ІНФОРМАЦІЯ_4 ,~гральних картах, тубусах для фішок та ін., вилучених під час проведення обшуку 01 лютого 2014 року слідів рук не виявлено.

Належним чином вмотивовано висновок ~про те, що ~~протоколи результатів ~проведення оперативно-технічних заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ~також не підтверджують вину ~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.28 ,~ч.1 ст.203-2 КК України. Так як належні документи про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не долучені, ~захисту не відкривалися та у судовому засіданні не досліджувалися, у зв`язку з чим не доведено дотримання правоохоронними органами законності процедури проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, що становить основний критерій допустимості її результатів як джерела доказів. Окрім цього, ~обвинувачені в судовому засіданні підтвердили, що вели між собою розмови по телефону, але ці розмови не стосуються~~організації чи діяльності~~покерного клубу в приміщенні по АДРЕСА_4 . Стороною обвинувачення дана інформація не спростована.

З викладеного слідує, що доводи апеляції прокурора належним чином перевірені, на них судом ~надані змістовні відповіді. Апеляційний розгляд справи проведений в межах поданої апеляційної скарги з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог~~~ст. 404 КПК , ~в частині необхідності повторного дослідження окремих доказів, то вони ~є безпідставними.

Відповідно до ч. 3~ст. 404 КПК України , за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом вказаної норми, повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. В суді апеляційної інстанції прокурором не було доведено, що протоколи, які він повторно просив дослідити, досліджені не повністю або з порушенням, тому апеляційним судом було обґрунтовано відмовлено у дослідженні даних доказів.

~Що стосується відмови у допиті свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,то апеляційним судом також обґрунтовано відмовлено у задоволенні даного клопотання, з огляду на те, що місцевим судом неодноразово виносилися ухвали про допит зазначених свідків в режимі відеоконференції, при цьому на прокурора покладався обов`язок забезпечити участь в судовому засіданні цих свідків. Однак, прокурором дані вимоги виконані не були. Самостійно суд був позбавлений можливості викликати і допитати зазначених свідків, тому що до них застосовувалися засоби захисту. Прокурор переконливих доказів того, що ним буде забезпечена участь даних свідків в апеляційному суді не навів. ~

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,~~які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення~ вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати~ із~ сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора.

Аналогічна позиція Європейського Суду з прав людини~ викладена у справі Капо проти Бельгії (Capeau v Belgium) 2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п.25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. ~~~~~

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни. ~~

~

З цих підстав Суд ухвалив:

~

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області~ від 24 січня 2017 року щодо~ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ~ залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

~

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~ ~~ ОСОБА_2 ~~~~ ~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~ ~ ОСОБА_25

~