Постанова in case no. 645/3471/14-к

Ухвала

Іменем України

10 липня 2018 року

м. Київ

справа 645/3471/14-к

провадження 51- 7 к 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

засудженого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

захисника~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_6 ,

представника потерпілої~~~~~~~~~~~~~

ОСОБА_7 ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ Жарової- ОСОБА_8 ,

представник потерпілої

ОСОБА_9 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_10 ~

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Апеляційного суду Харківської області від 21 вересня 2017 року щодо ~

ОСОБА_5 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , ~раніше не судимого,

~ ~

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.115, п. п. 9, 13 ч.2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років; за п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_5 ~в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 листопада 2010 року по 28 грудня~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 14 листопада~~~~~~~~~~~~~ 2010 року приблизно о 05 год 20 хв., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння в кв. ~ АДРЕСА_2 , під час сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_11 на ґрунті неприязних стосунків, що виникли раптово, умисно вбив ОСОБА_11 , завдавши їй кухонним ножем множинні колото-різані рани на передній поверхні шиї, які утворюють зіяючу єдину рану, з повним перетином лівої загальної сонної артерії; одинадцять колото-різаних поранень на передній поверхні грудної клітини та живота, з них два поранення, проникаючі в ліву плевральну полость з пошкодженням серця і кровотеча в плевральну полость; непроникаюче колото-різане поранення з пошкодженням м`яких тканей грудної клітки, поранення, проникаюче в брюшну полость з пошкодженням петель товстого кишечника;~ колото-різану рану на верхній правій і нижній лівій кінцівках, з пошкодженням їх м`яких тканей, різану рану на лівій кісті.

Смерть ОСОБА_11 настала в результаті гострої крововтрати, множинних проникаючих колото-різаних поранень шиї та тулуба з пошкодженням тканини серця і лівої загальної артерії та кишечника.

Крім того, 14 листопада 2010 року приблизно о 05 год 30 хв. перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , відразу ж після вбивства ОСОБА_11 , побачивши племінницю ОСОБА_12 , яка зайшла в кімнату на шум, і усвідомлюючи, що вона є свідком злочину, з метою приховати раніше вчинене ним вбивство, ОСОБА_5 умисно вбив ОСОБА_12 , завдавши їй кухонним ножем два колото-різаних поранення шиї з пошкодженням магістральних сосудів і хрящів; два колото-різані поранення правого та лівого плеча; три непроникаючі колото-різані поранення передньої поверхні грудної клітки; два проникаючі колото-різані поранення грудної клітки зліва; різане поранення п`ятого пальця лівої кісті; колото-різане поранення лівого бедра.

Смерть ОСОБА_12 настала в результаті колото-різаного поранення шиї, які ускладнилися гострою крововтратою.

Апеляційний суд Харківської області від 21 вересня 2017 року скасував вказаний вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання й постановив свій, яким ухвалив вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років; за п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Виключено з вироку вказівку про перерахунок строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК.

Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обтяжуючої обставини скоєння злочину відносно неповнолітньої.

У решті вирок залишено без змін.

~

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальну справу закрити. Вважає, що розгляд справи проведений неповно та однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також зазначає, що до нього під час досудового розслідування застосовувались недозволені методи слідства. Крім того, просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ;

захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальну справу щодо ОСОБА_5 закрити. Вважає, що розгляд справи проведений неповно та однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також зазначає, що експерт ОСОБА_13 не був внесений у реєстр судових експертів і не мав права проводити експертизи;

представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальну справу закрити. Вважає, що розгляд справи проведений неповно та однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що наданий на дослідження ніж не є ножем вилученим ж місця події. Також вказує, що незаконно було проведено огляд житла ОСОБА_5 та додатковий огляд місця події. Крім того, не перевірено алібі ОСОБА_5 .

~

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_4 вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила їх залишити без задоволення.

~

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , які підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити, доводи представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_14 , яка вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила їх залишити без задоволення, доводи прокурора ~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги захисника та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, а касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 395 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК) касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Фактичні обставини справи були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанції й перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ст. 398 КПК, не підлягають, а неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, чим обґрунтовуються касаційні скарги засудженого, захисника та представника потерпілої ОСОБА_9 , самі по собі згідно зі ст. 367 КПК є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень лише в апеляційному порядку.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК ґрунтуються, у відповідності до вимог ст. 323 КПК, на неупередженій оцінці безпосередньо досліджених ним доказів та на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності для вирішення питань, визначених ст. 324 КПК, про що у вироку суду наведено докладні мотиви.

Ці висновки підтверджуються показаннями ОСОБА_5 , надані ним в якості підозрюваного в присутності захисника із застосуванням відеофікасації, про обставини, за яких він вчинив 14 листопада 2010~року вбивство матері ОСОБА_11 та племінниці ОСОБА_12 , після чого змив сліди крові і пішов до свого товариша. В ході допиту ОСОБА_5 заперечував застосування щодо нього недозволених методів фізичного та психологічного впливу, а переглянувши відеозапис і ознайомившись із зафіксованими показаннями, зауважень не заявляв.

Такі ж показання ОСОБА_5 давав під час допиту його як обвинуваченого. У присутності захисника, визнаючи вину, він детально розповів про обставини вчинення 14~листопада 2010~року вбивства матері ОСОБА_11 та племінниці ОСОБА_12 . Також підтвердив їх в ході відтворення обстановки і обставин подій від 15~листопада 2010 року, проведеного за участю захисника та судово-медичного експерта, під час якого ОСОБА_5 показав механізм нанесення ушкоджень ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та їх кількість, знаряддя злочину і повідомив про характерне пошкодження рукоятки ножа, а також спосіб послідуючого приховання слідів злочину та знаряддя його скоєння.

Вказані показання ОСОБА_5 суд обґрунтовано визнав достовірними та поклав в основу вироку, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з показаннями свідка~~~~~ ОСОБА_15 про те, що 14 листопада 2010 року о 7 годині ранку до нього прийшов ОСОБА_5 , який був випивший, і спокійно повідомив про вчинення ним вбивства рідних, він звернув увагу, що у ОСОБА_5 була свіжа невелика подряпина, якої ввечері напередодні не було, а потім вони пішли до квартири потерпілих, де він побачив труп ОСОБА_12 , злякався і викликав міліцію, хоча ОСОБА_5 йому сказав, що стаціонарний телефон не працює.

Також висновок суду щодо часу вчинення злочину ОСОБА_5 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що квартира потерпілих знаходиться над її квартирою, вночі біля 5 год. 30 хв. 5~год 35 хв. вона прокинулась від дитячого крику, голос був схожий на ОСОБА_17 , потім все стихло і вона спала до ранку; свідка ОСОБА_18 про те, що вона приїхала в гості до товариша, його квартира знаходилась поряд з квартирою потерпілих, вночі 14 листопада 2010 року із сусідньої квартири вона чула жіночий крик тривалістю біля однієї хвилини, потім вона заснула і ніякого шуму більше не чула.

Висновок суду про те, що ОСОБА_11 відкрила вхідні двері не сторонній людині підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_19 , яка показала, що ОСОБА_5 ніде не працював, його утримувала мати, ключів від квартири АДРЕСА_3 у нього ніколи не було, оскільки вона йому не довіряла, ОСОБА_20 приходив в квартиру тільки тоді, коли мати була вдома. Двері ОСОБА_21 могла відчинити тільки ОСОБА_20 , вона нікому сторонньому не відчиняла двері і нікого до квартири не впускала. А також даними висновку судово-трасологічної експертизи 258, згідно з яким на замку слідів впливу на внутрішній поверхні корпуса, циліндра і конічних поверхнях штрифів і сувальд сторонніх предметів типа відмички, підібраного чи підробленого ключа не виявлено, двері могли бути відкриті ключем потерпілих і сторонні особи не могли проникнути в квартиру, крім волі самих потерпілих.

Крім того, висновок суду про вчинення злочину ОСОБА_5 узгоджується з даними протоколів огляду місця події та додаткового огляду місця події, в ході яких було виявлено і вилучено дві металеві заклепки, фрагмент рукоятки та пошкоджений кухонний ніж, які за даними висновку судово-криміналістичної експертизи 232 раніше складали одне ціле; з даними висновку судово-дактилоскопічної експертизи 230 про те, що слід пальця руки, виявлений на поверхні ножа з пошкодженою рукояткою, вилученого при огляді місця події по АДРЕСА_4 , залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_5 ; з даними протоколу огляду місця події, проведеного в кв. АДРЕСА_5 , з якого вбачається, що в квартирі ОСОБА_5 було виявлено та вилучено джинси світло-синього кольору з плямами бурого кольору і згідно з висновком судово-імунологічної експертизи ~797-И/10 ця кров могла походити від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також не можна виключити можливість присутності в цьому об`єкті домішок крові, яка походить від ОСОБА_5 при наявності у нього тілесних ушкоджень, що супроводжувалися наружною кровотечею на момент вказаних подій.

Як вбачається з даних висновку судово-медичної експертизи 2944-С від~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 27 листопада 2010 року, у ОСОБА_5 виявлено дев`ять поверхневих різаних ран у основи 1-го 2-го пальців по долонній поверхні правої кісті, які утворились від неодноразового впливу гострого предмета, що має ріжучі властивості, і могли утворитися в строк за 12 24 години до моменту огляду.

А за даними висновку судово-цитологічної експертизи 2-ц, згідно з яким на клинку ножа, вилученого в ході огляду місця події 14 листопада 2010 року в кв. АДРЕСА_3 , виявлені сліди крові людини, в яких виявлені антигени А і В, в цих слідах відбулося змішання крові, що підтверджує спричинення смертельних поранень одним і тим же знаряддям скоєння злочину, яким є кухонний ніж з пошкодженою рукояткою, що визнаний речовим доказом по справі.

Ця обставина підтверджується і висновками судово-криміналістичних експертиз ~1~МК та 3-МК, згідно з якими спереду та на спині жіночої нічної сорочки ОСОБА_11 були виявлені множинні однотипні наскрізні колото-різані пошкодження трикотажу, що утворилися в результаті багаторазових впливів гострого, двосторонньо-гострого, плоского, типа клинка ножа, колючо-ріжучого предмета з лезом середньої остроти, ширина якого біля 4 см., та шість сквозних колото-різаних пошкоджень на майці ОСОБА_12 . Колото-різані пошкодження на одязі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 збігаються з розташуванням пошкоджень на їх тілі. Показання, які дані ОСОБА_5 в ході відтворення обстановки і обставин подій, не суперечать даним отриманим в ході проведення судово-медичних експертиз 195/2820ДМ та 196/2821ДМ трупів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині локалізації, кількості та механізму утворення колото-різаних ушкоджень, знаряддя злочину, що також підтверджується висновками додаткових судово-медичних експертиз 3/2820/ДМ-11 та 2/2821/ДМ-10.

Крім того, судом було перевірено алібі ОСОБА_5 та допитана свідок ОСОБА_22 , яка показувала, що вона в листопаді 2010 року працювала в Універмазі 14 в лікеро-горілчаному відділі, в ніч коли сталося вбивство вона працювала в нічну зміну, у неї чоловік купував коньяк ОСОБА_23 , але це був не ОСОБА_5 , в ніч вбивства вона ОСОБА_5 не бачила і він не приходив до неї за спиртним.

Зібраним по справі доказам суд дав належну оцінку, повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_5 злочинів, передбачених ч. 1 ст.115, п. п. 9, 13 ч.2 ст. 115 КК.

Твердження засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_24 про застосування до нього недозволених методів слідства є безпідставними.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах Яременко проти України (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), Вергельський проти України (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), Олексій Михайлович Захарків проти України (рішення від 24 червня 2010 року), Нечипорук і Йонкало проти України (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі Вергельський проти України (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі Яременко проти України (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Як убачається з матеріалів справи, цих вимог було дотримано. Так, апеляційним судом були досліджені матеріали перевірки 19 пр-11 відносно неправомірних дій співробітників Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. За результатами перевірки старшим слідчим прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова ухвалено постанову від 25 січня 2011 року, якою відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників СУР Орджонікідзевського РО ХМУ ГУМВС України в Харківській області за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 127, 364, 365, 366 КК. А постановою Орджонікідзевського районного суду м.~Харкова від 28 березня 2012 року в задоволенні скарги захисника ОСОБА_24 на постанову про відмову в порушенні кримінальної скарги було відмовлено.

Окрім того, свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 показали про те, що заходи фізичного чи психологічного впливу до ОСОБА_5 при допитах його як підозрюваного 14 листопада 2010 року та як обвинуваченого 17~листопада 2010 року та на відтворенні обстановки і обставин подій 15~листопада 2010 року не застосовувались. Ні ОСОБА_5 , ні його захисник під час проведення вказаних слідчих дій не звертались із заявами про застосування недозволених методів, показання ОСОБА_5 надавав добровільно, а також розповідав про механізм нанесення ударів, їх локалізацію, обставини поломки рукоятки ножа і сам ніж був вказаний ОСОБА_5 при дачі показань. При ознайомленні з протоколами ОСОБА_5 не заявляв жодних зауважень, а у всіх слідчих діях брав участь захисник.

Також згідно з висновком судово-медичної експертизи 2944-С при огляді ОСОБА_5 не було встановлено будь-яких наявних пошкоджень, крім описаних експертом різаних ран у основи пальців правої кісті.

Крім того, згідно з висновком судово-психологічної експертизи 6666, проведеної в ході судового слідства на ОСОБА_5 не здійснювався психологічний тиск, оскільки він самостійно давав відповіді на питання, які йому задавались у відкритій формі, що також підтверджується показами експерта ОСОБА_29 .

Також є безпідставними доводи представника потерпілої про те, що наданий на дослідження ніж, по якому зроблено висновок по розмірно-конструктивних особливостях ножа, не є ножем вилученим з місця події, дослідженим експертом ОСОБА_13 і долученим до матеріалів кримінальної справи по закінченню досудового слідства. Зокрема, захисник вказує, що характеристики ножів не відповідають один одному, а тому наданий ніж судом для експертного дослідження не може бути доказом у кримінальній справі.

Водночас, експерт ОСОБА_30 , який проводив судово-криміналістичну експертизу показував, що ніж, наданий йому судом на експертизу, а також ніж, який був на експертизі у експерта ОСОБА_13 , при візуальному огляді є одним і тим же ножем.

Крім того, доводи захисника про те, що експерт ОСОБА_13 не був внесений в реєстр судових експертів і не мав права проводити експертизи не заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент проведення досліджень ОСОБА_13 займав посаду головного експерта технічно-криміналістичного забезпечення роботи органів внутрішніх справ м. Харкова. Висновок експерта ОСОБА_13 підготовлений в державній відомчій експертній установі, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК.

Крім того, ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ від 12 грудня 2013 року залишено без змін постанову Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2013 року, а також ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 20 травня 2013 року, якими було залишено без задоволення скаргу захисника ОСОБА_24 на постанову прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова про відмову в порушенні кримінальної справи про фальсифікацію доказів щодо судового експерта НІЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_13 , в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 366, 384 КК.

Не заслуговують на увагу й доводи представника потерпілої про те, що було незаконно проведено огляд житла ОСОБА_5 в кв. АДРЕСА_5 та додатковий огляд місця події в кв. АДРЕСА_6 .

У ч. 5 ст. 190 КПК 1960 року було закріплено, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

Відповідно ж до ч. 6 ст. 190 цього Кодексу для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомлення про вчинений щодо неї злочин, а так само у разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується.

Як вбачається з матеріалів справи, огляд квартири ОСОБА_5 проведено за письмовою згодою останнього без рішення суду, а огляд місця події та додатковий огляду місця події у квартирі потерпілої ОСОБА_11 проведені за участю прокурора без рішення суду як невідкладні та у зв`язку з неможливістю отримати згоду від володільця житла.

Також є безпідставними доводи представника потерпілої про те, що судді ОСОБА_31 та ОСОБА_32 підлягали відводу і не мали права розглядати справу в суді першої інстанції.

Відповідно до рішення Європейського Суду у справі Лавенс проти Латвії , в якому зазначено, що суддя не може брати участь в послідуючому розгляді справи, якщо рішення прийняті з його участю були скасовані.

Як вбачається з матеріалів справи 14 травня 2015 року представником потерпілої заявлявся відвід суддям ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які брали участь в розгляді даної кримінальної справи і в складі колегії приймали рішення про направлення справи до Апеляційного суду Харківської області для вирішення питання підсудності в зв`язку з висловлюванням недовіри всьому складу Фрунзенського районного суду м.~Харкова та 03 червня 2014 року Апеляційний суд Харківської області відмовив у зміні підсудності і повернув матеріали кримінальної справи для розгляду по суті. Заява представника потерпілої про відвід була розглянута у встановленому законом порядку. В ухвалі Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 травня 2014 року не надавалась оцінка доказам і жодних висновків щодо вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 діяння суд не робив.

Покарання засудженому ОСОБА_5 призначено відповідно до загальних засад, передбачених ст.65 КК, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин справи та даних про його особу і є справедливим.

Разом з тим, суд вважає обґрунтованими доводи засудженого про відмову у зарахуванні на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення.

З цього питання висловив правову позицію Верховний Суд України в постанові ~~~~~~~~~~~~~~ 5-121 кс 17 від 26 жовтня 2017 року, який констатував неправильне застосування касаційним судом ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838- VІІІ та зазначив, що норма про зараховування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.

Тому суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону 838- V ІІІ зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 листопада 2010 року по 20~червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та~пунктами 11, 15 Розділу ХІ Перехідні положення Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та представника потерпілої~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині обчислення строку покарання .

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-V ІІІ зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 листопада 2010 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судове рішення щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

~

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

Судді:

~

~

~

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3