Постанова in case no. 320/1897/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2026 року

м. Київ

справа 320/1897/23

адміністративне провадження К/990/20525/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року (суддя Щавінський В.Р.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2024 року (колегія у складі суддів Коротких А.Ю., Карпушова О.В., Кузьмишина О.М.) у справі за позовом Акціонерного товариства Укргазвидобування до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОМІН БУД СЕРВІС про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування") звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-11-009853-a від 18 січня 2023 року.

Позов мотивовано тим, що встановлені в оспорюваному висновку порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон 922-VIII) не відповідали дійсним обставинам, оскільки під час розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОМІН БУД СЕРВІС (далі - ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС ) позивач виявив невідповідність в інформації та наданих документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, проте цей учасник виправив недоліки шляхом завантаження уточнення та нових документів до електронної системи закупівель протягом 24 години з моменту розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей з дотриманням вимог частини шістнадцятої статті 29 та частини дев`ятої статті 26 Закону 922-VIII. Крім цього, відповідач не мав правових підстав вимагати від позивача вчиняти дії з припинення зобов`язань за договором, оскільки ані Закон 922-VIII, ані Закон України від 26 січня 1993 року 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон 2939-XII) не наділяють відповідача такими повноваженнями, тому ця вимога є порушенням принципу обґрунтованості й пропорційності. Відповідач не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, у зв`язку із чим, оскаржуваний висновок не відповідає критерію законності. Наостанок позивач указав, що затвердження оскаржуваного висновку здійснено неналежним цифровим підписом

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Київський окружний адміністративний суд рішенням від 21 липня 2023 року, яке залишив без змін Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 04 березня 2024 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-11-009853-a від 18 січня 2023 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що тендерна пропозиція учасника ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС відповідала мінімальним вимогам кваліфікаційних критеріїв підпункту 2 та підпункту 3 пункту 2 розділу 1.1. Кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі Додатку 1 до тендерної документації, водночас документи, надані цим учасником поза межами встановленого Законом 922-VIII строку, позивач до уваги не приймав та не розглядав, тому стверджуване відповідачем в оспорюваному висновку порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону є помилковим, а висновок - необґрунтованим. Суд також указав на нечіткість та невизначеність встановленого відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), непропорційність застосованого заходу виявленим недолікам, а також його невідповідність критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України. Насамкінець суд вказав про порушення відповідачем вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за 958/35241 (далі - Порядок 552), оскільки спірний висновок затверджено за допомогою удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, керувався аналогічними мотивами.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі відповідач просив скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2024 року й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження заявник указав пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Свої доводи у межах цієї підстави обґрунтував тим, що суди першої та апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним тлумаченням норми частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII помилково вважали відсутнім у діях замовника порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону, при цьому, неправильне застосування судами названих правових норм відбулося на тлі відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування норми пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII у системному зв`язку зі статтею 16 та абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону.

За позицією скаржника, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що замовник отримує змогу установити невідповідність у документах та/або інформації лише якщо такі документи та/або інформація були подані учасником у складі тендерної пропозиції (як первинні дані) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Виключно в такому випадку у замовника виникає можливість перевірити документи та/або інформацію, тобто встановити наявність або відсутність невідповідностей у первинних даних, та у подальшому, після розміщення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, перевірити усунення учасником невідповідностей у спосіб, визначений замовником, тобто порівняти між собою первинні дані (документи/інформацію), що були подані учасником у складі тендерної пропозиції вперше з документами/інформацією, що надані учасником на виконання повідомлення про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.

У цьому випадку замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, позаяк такі документи були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника, та відповідно тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

Позиція інших учасників справи

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

Відповідач 03 та 26 квітня 2024 року звертався з касаційними скаргами на судові рішення судів попередніх інстанцій в цій справі, проте ухвалами Верховного Суду від 11 квітня та 10 травня 2024 року ці скарги було повернуто заявникові на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

24 травня 2024 року до Верховного Суду (утретє) надійшла касаційна скарга Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2024 року в справі 320/1897/23. Разом з касаційною скаргою скаржник заявив клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 травня 2024 року визначено склад колегії суддів для її розгляду: Загороднюк А.Г. (головуючий суддя), Єресько Л.О., Соколов В.М.

Ухвалою від 06 червня 2024 року Верховний Суд залишив касаційну скаргу Держаудитслужби без руху та встановив скаржникові десятиденний строк для усунення недоліків шляхом надання документа про сплату судового збору.

10 червня 2024 року від скаржника надійшла заява про усунення недоліків до якої долучено документ про сплату судового збору.

Ухвалою від 25 червня 2024 року Верховний Суд визнав поважними причини пропуску строку на касаційне оскарження та відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2024 року в цій справі.

Цією ж ухвалою справу 320/1897/23 витребувано з Київського окружного адміністративного суду.

З огляду на тривале ненадходження матеріалів справи із суду першої інстанції, Верховний Суд ухвалами від 06 лютого, 11 квітня, 13 травня, 05 вересня 2025 року та 28 травня 2026 року повторно витребовував справу 320/1897/23 з Київського окружного адміністративного суду.

12 червня 2026 року справа 320/1897/23 надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від26 серпня 2026 року справу призначено до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

(1) Процедура закупівлі

АТ Укргазвидобування як замовник здійснив процедуру закупівлі (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону 922-VIII) 22П-046 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів на родовищах АТ Укргазвидобування . Спорудження (влаштування) свердловини 450 Яблунівського НГКР), ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-11- 009853-а.

У тендерній документації замовник визначив кваліфікаційні критерії, зокрема, щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а саме:

1) відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу 1.1. Кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі Додатку 1 до тендерної документації Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається довідка за підписом керівника або особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції, на бланку Учасника згідно з Таблицею 1 до Додатку 1 до тендерної документації Відомості про досвід виконання аналогічних* договорів ,

У примітці до цього підпункту (*) замовник визначив, що аналогічним для даної закупівлі вважається договір, предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів із з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9495 м2;

2) відповідно до підпункту 2 пункту 2 розділу 1.1. Кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі Додатку 1 до тендерної документації учасником надається скан-копії ** договору(-ів), що наведені Учасником в довідці згідно Таблиці 1 Додатку 1 Відомості про досвід виконання аналогічних* договорів .

У примітці до вказаного підпункту замовник визначив, що такі договори повинні містити усі додатки, які є невід 'ємною частиною договору (якщо є такі додатки). При цьому, такі договори можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (відповідно до вимог Закону України Про захист персональних даних ), які можуть бути належним чином заретушовані.

** Для цілей даної закупівлі належними є скан-копії договорів, предмет яких містить саме: влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) з/б плит та/або влаштування верхнього шару твердого покриття(будівництво та/або капітальний ремонт). Учасник може надати декілька договорів, загальна сума робіт за котрими буде відповідати необхідним вимогам даного кваліфікаційного критерію,

3) відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу 1.1 Кваліфікаційних критеріїв до учасника закупівель учасником надається скан-копія(-ї) листів-відгуків та/або рекомендації(й) від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації:

Мінімальна кількість договорів - не менше 1 договорів.

Мінімальна кількість листів-відгуків - не менше 1 листів-відгуків.

На виконання зазначених кваліфікаційних критеріїв закупівлі учасник ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС у складі тендерної пропозиції згідно з довідкою Відомості про досвід виконання аналогічних договорів за 91/2 від 14 жовтня 2022 року надав договір субпідряду 23 СП-кст від 22 листопада 2021 року та договір субпідряду 24 СП-кст від 23 листопада 2021 року.

07 листопада 2022 року позивач опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про необхідність усунення порушень учасником закупівлі ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС .

Замовник зокрема вказав, що на виконання вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації цей учасник у складі тендерної пропозиції завантажив таблицю Відомості про досвід виконання аналогічних договорів та, відповідно до неї, скан-копії договорів субпідряду 23СП-кст та 24СП-кст з ТОВ ХОЗХІМСЕРВІС , предметом яких є Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки 1 . Іншого опису предмету договорів відносно видів робіт, обсягів, договори не містять.

Відповідно до пункту 1.2 Договорів: 1.2. Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт: Субпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи відповідно до кошторисної документації . Але, Учасник у складі тендерної пропозиції не завантажив до системи кошторисну документацію до зазначених договорів (або іншу інформацію з деталізацією предмету договорів), що унеможливлює ідентифікацію зазначених договорів за предметом закупівлі, як аналогічних (як за видами робіт, так і за обсягами).

Учасник у складі тендерної пропозиції не завантажив скан-копії листів-відгуків та/або рекомендацій від ПрАТ Київспецтранс або від ТОВ ХОЗХІМСЕРВІС про успішність виконання зазначених договорів з ПрАТ Київспецтранс , чим, не виконав вимогу тендерної документації.

У зв`язку із цим замовник вказав, що виявив невідповідності щодо пункту 2 ч.1.1 Додатку 1 до тендерної документації: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Також замовник визначив перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей:

1. Надати документи, що підтверджують наявність аналогічних договорів згідно визначення аналогічного договору відповідно до вимог тендерної документації, а саме: предметом якого є влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів з з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9495 м2.

2. Надати не менше однієї скан-копії листа-відгука та/або рекомендації від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці 1.

07 листопада 2022 року на вимогу позивача учасник ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС завантажив в електронну систему закупівель такі документи:

- відкориговану довідку Відомість про досвід виконання аналогічних договорів вихідний 90/25 від 07 листопада 2022 року, в якій додатково зазначив договір субпідряду 19/09- 22СП від 19 вересня 2022 року Роботи по облаштуванню під`їзних шляхів до свердловин ГПУ Полтавагазвидобування ;

- скан-копію договору субпідряду 19/09-22СП від 19 вересня 2022 року;

- рекомендаційний лист газопромислового управління Полтавагазвидобування від 07 листопада 2022 року;

- договір субпідряду 23СП-КСТ від 22 листопада 2021 року з додатком 1 Договірна ціна та формою 1 Локальний кошторис на будівельні роботи 5-2-1 на Влаштування Доріг ;

- договір субпідряду 24СП-кст від 23 листопада 2021 року з додатком 1 Договірна ціна та формою 1 Локальний кошторис на будівельні роботи 8-1-1 на Тимчасові дороги ;

- лист-відгук вихідний 856/01 від 26 жовтня 2022 року від ПрАТ Київспецтранс .

За результатами розгляду документів позивач дійшов висновку, що:

- договір субпідряду 23 СП-кст від 22 листопада 2021 року та договір субпідряду 24 СП-кст від 23 листопада 2021 року містять усі додатки, які є невід`ємною частиною договору, загальний обсяг робіт у складі договорів на влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) з/б плит та/або влаштування верхнього шару твердого покриття (будівництво та/або капітальний ремонт), складає 10992 м2, що задовольняє мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію встановлені на рівні 9 795 м2;

- лист-відгук за 856/01 від 26 жовтня 2022 року від ПрАТ Київспецтранс на договори субпідряду 23СП-кст від 22 листопада 2021 року та 24СП-кст від 23 листопада 2021 року також задовольняє мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до протоколу Уповноваженої особи від 11 листопада 2022 року 201 учасника ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС з ціною тендерної пропозиції за результатом аукціону 31 549 998,00 грн з ПДВ визнано переможцем.

30 листопада 2022 року з учасником ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС укладено договір підряду 962/22 на загальну суму 31 549 998,00 грн з ПДВ.

(2) Моніторинг процедури закупівлі

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23 грудня 2022 року 307 розпочато моніторинг закупівель, зокрема щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 11 жовтня 2022 року за UA-2022-10-11-009853-a

18 січня 2023 року в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-11-009853-а, який того ж дня затвердив заступник Голови Держаудитслужби.

Згідно із цим висновком, під час моніторингу зокрема встановлено, що учасник ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС у складі тендерної пропозиції надав відомості про досвід виконання аналогічних договорів від 14 жовтня 2022 року 91/2 та відповідно скан-копії договорів субпідряду від 22 листопада 2021 року 23СП-кст та від 23 листопада 2021 року 24СП-кст укладених з ТОВ ХОЗХІМСЕРВІС , що зазначені у згаданих відомостях.

Однак Замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС виявив невідповідність в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції, зокрема учасник ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС у складі тендерної пропозиції не завантажив кошторисну документацію до зазначених договорів (або іншу інформацію з деталізацією предмету договорів), що унеможливлює ідентифікацію зазначених договорів за предметом закупівлі, як аналогічних (як за видами робіт, так і за обсягами), а також не завантажив до системи скан-копію (-ї) листів-відгуків та/або рекомендацій) від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів.

Відповідач вказав, що відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, зокрема: надати документи, що підтверджують наявність аналогічних договорів згідно визначення аналогічного договору відповідно до вимог тендерної документації, а саме: предметом якого є влаштування(будівництво та/або капітальний ремонт) майданчиків та під`їзних шляхів з з/б плит та/або влаштування (будівництво та/або капітальний ремонт) твердого дорожнього покриття в мінімальному обсязі не менше 9 495 м2 та надати не менше одної скан копії листа-відгука та/або рекомендації від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів вказаних в Таблиці 1 .

Учасник ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС на виконання вимоги про усунення невідповідностей 07 листопада 2022 року завантажив в електронну систему закупівель відкориговані відомості про досвід виконання аналогічних договорів від 14 жовтня 2022 року 91/2, в яких додатково зазначив Роботи по облаштуванню під`їзних шляхів до свердловин ГПУ Полтавагазвидобування , надав скан-копію договору субпідряду від 19 вересня 2022 року 19/09- 22СП та рекомендаційний лист газопромислового управління Полтавагазвидобування від 07 листопада 2022 року.

Із цього приводу відповідач виснував, що, на порушення частини дев`ятої статті 26 Закону 922-VIII та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII, встановлена Замовником вимога містить, зокрема перелік зазначених документів, які не подані учасником ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС у складі своєї тендерної пропозиції.

Отже, у даному випадку Замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Також відповідач зауважив, що з метою усунення невідповідностей, зазначених у повідомленні, в електронній системі закупівель 07 листопада 2022 року учасник торгів ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС оприлюднив рекомендаційний лист газопромислового управління Полтавагазвидобування від 07 листопада 2022 року.

Таким чином, на кінцевий строк подання тендерних пропозицій (27 жовтня 2022 року) в учасника ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС не було листа-відгука та/або рекомендації(й) від кінцевого Замовника робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договору від 19 вересня 2022 року 19/09-22СП.

Отже, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII не відхилив тендерну пропозиції ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Зважаючи на викладене, орган державного фінансового контролю встановив порушення замовником (позивачем) вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII, на підставі чого, керуючись статтями 5 та 10 Закону 2939-XII та статтею 8 Закону 922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права й акти їх застосування

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону 2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року 43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).

Підпунктом 3 пункту 4 Положення 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом частин першої та другої статті 5 Закону 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною другою статті 22 Закону 922-VIII визначено перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації, водночас правилами частини третьої цієї ж статті обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно із частиною шістнадцятою статті 29 Закону 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи

(1) Межі касаційного перегляду

Відповідно до статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

(2) Доводи і вимоги касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження

Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з метою перевірки аргументів скаржника, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII, за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування у подібних правовідносинах норми пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII у системному зв`язку зі статтею 16 та абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону.

Наведені в касаційній скарзі доводи можна узагальнити так: ключовий аргумент скаржника ґрунтується на запереченні можливості замовника встановлювати учасникам вимоги щодо усунення невідповідностей в інформації/документах, які не були подані у складі тендерних пропозицій до кінцевого строку їх подання, оскільки замовник має виявити саме невідповідність інформації у документах, а не відсутність (неподання) якогось документа/інформації, тобто, неможливо виявити невідповідність у документі, що не був завантажений учасником.

У цьому випадку замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, позаяк такі документи були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника, та відповідно тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

(3) Оцінка Верховного Суду

Верховний Суд уже вирішував питання щодо правильного застосування зазначених у касаційній скарзі правових норм у тому аспекті, про який указав скаржник.

Зокрема, у постанові від 29 листопада 2023 року в справі 480/7377/22 Верховний Суд, спираючись на підхід, застосований у постановах від 02 березня 2023 року у справі 160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі 400/4705/20 та від 02 серпня 2023 року у справі 380/6819/22, зазначив, що аналіз положень частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

У постанові від 31 січня 2024 року в справі 560/281/23 Верховний Суд на підставі системного аналізу норм частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII зробив висновок, що передбачений цими нормами механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.

Суд також зауважив, що Законом 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону 922-VIII.

Водночас частина шістнадцята статті 29 Закону 922-VIII стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Надалі, у розвиток цієї правової позиції, Верховний Суд у постанові від 31 травня 2024 року в справі 520/7157/22 зазначив:

Повний аналіз частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII встановлює, що якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією , він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити, зокрема, перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Тобто під час розгляду тендерної пропозиції указана норма дозволяє учаснику усунути виявлені невідповідності - як в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції так/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Тоді як частина дев`ята статті 26 урегульовує порядок подання тендерних пропозицій встановлює учаснику 24 години, протягом яких він має усунути виявлені замовником невідповідності. .

У постанові від 21 червня 2024 року в справі 160/9163/22 Верховний Суд застосовуючи підхід, наведений у постанові від 31 січня 2024 року в справі 560/281/23, вважав, що додатково надані учасником на вимогу позивача протягом установлених 24 годин документи слугували меті уточнення інформації, наданої на підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія учасника закупівлі.

Поряд із цим, у постанові від 02 липня 2024 року в справі 260/5686/22 Верховний Суд зауважив, що за обставинами справи мала місце не неточність поданої учасником інформації та/або документів, а невідповідність поданої тендерної пропозиції вимогам тендерної документації й виснував, що в разі невідповідності учасника визначеним тендерною документацією кваліфікаційним вимогам, застосуванню підлягають приписи пункту першого частини першої статті 31 Закону 922-VIII, тобто відхилення тендерної пропозиції, а не статті 29 цього Закону, яка передбачає виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції. Таким чином, залежно від характеру невідповідностей Суд розмежував недоліки тендерної пропозиції та невідповідність заявленому кваліфікаційному критерію.

Беручи до уваги викладене, Верховний Суд на цей час вирішив питання застосування у подібних правовідносинах норми частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII у системному зв`язку зі статтею 16 та абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону.

Відповідаючи на аргументи скаржника, потрібно зазначити, що сформований Верховним Судом підхід загалом не заперечує можливості застосування передбаченого частиною дев`ятою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону 922-VIII механізму усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей у спосіб завантаження через електронну систему закупівель уточнених та нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (див. постанову Верховного Суду від 31 січня 2024 року в справі 560/281/23).

Під час розгляду тендерної пропозиції норма частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII дозволяє учаснику усунути виявлені невідповідності - як в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції, так і тих (та/або), подання яких вимагалось тендерною документацією (див. постанову від 31 травня 2024 року в справі 520/7157/22).

Висновку про те, що для застосування вказаного механізму документи та/або інформація мають однозначно бути подані учасником у складі тендерної пропозиції (як первинні дані) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, Суд не викладав.

Разом із цим, як убачається зі змісту постанов від 21 червня 2024 року в справі 160/9163/22 та від 02 липня 2024 року в справі 260/5686/22, залежно від характеру невідповідностей Суд розмежував недоліки тендерної пропозиції, які потребують уточнення і можуть бути виправлені із застосуванням згаданого механізму, а також ті, які свідчать про невідповідність заявленому кваліфікаційному критерію, що тягне застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі нездійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року в справі 520/14902/20, від 15 червня 2023 року у справі 160/5101/22 та багатьох інших.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі 818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі 120/14951/21-а.

Отже, кожний конкретний випадок вимагає самостійної оцінки не предмет можливості застосування передбаченого частиною дев`ятою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону 922-VIII механізму усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей.

Повертаючись до справи, яка переглядається, то, як установлено судами, учасник ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (пункт 2 розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації) у складі тендерної пропозиції згідно з довідкою Відомості про досвід виконання аналогічних договорів за 91/2 від 14 жовтня 2022 року надав договір субпідряду 23 СП-кст від 22 листопада 2021 року та договір субпідряду 24 СП-кст від 23 листопада 2021 року.

Водночас, цей учасник у складі тендерної пропозиції не завантажив кошторисну документацію до зазначених договорів (або іншу інформацію з деталізацією предмету договорів), що унеможливлювало ідентифікацію зазначених договорів за предметом закупівлі, як аналогічних (як за видами робіт, так і за обсягами), а також не завантажив до системи скан-копію(-ї) листів-відгуків та/або рекомендацій) від кінцевих Замовників робіт (власників об`єкта будівництва), що підтверджують успішність виконання договорів.

У цьому контексті Верховний Суд наголошує, що замовник у цьому ж Додатку 1 визначив критерії оцінки пропозицій учасників. Зокрема, в розрізі оцінки відповідності учасника кваліфікаційному критерію Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору замовник установив, що:

- відповідає вимогам: Учасником надано довідку, скан-копію(-ї) договору(-ів) та скан-копію(-ї) відгуку(-ів) та/або рекомендації(й), що вимагаються, відповідно до вимог до оформлення. Мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію виконано;

- не відповідає вимогам: Учасником не надано, надано не в повному обсязі або надано не у відповідності до вимог до оформлення довідку, скан-копію(-ї) договору(-ів) та скан-копію(-ї) відгуку(-ів) та/або рекомендації(й), що вимагаються, або мінімальні вимоги кваліфікаційного критерію не виконано.

Отже, з урахуванням визначених самим замовником у тендерній документації правил, які мають бути однакові для всіх учасників, з`ясування позивачем того, що ТОВ ПРОМІН БУД СЕРВІС у складі тендерної пропозиції не надав кошторисну документацію до аналогічних договорів та листів-відгуків, мало тягнути наслідком констатацію невідповідності цього учасника критерію Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору із застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII, тобто відхиленням його тендерної пропозиції.

Суди попередніх інстанцій указаного не врахували та, зосередившись лише на тому, що документи, надані цим учасником поза межами встановленого Законом 922-VIII строку, позивач до уваги не приймав та не розглядав, решту мотивів органу державного фінансового контрою, які мали вагоме значення, залишили поза увагою, у підсумку дійшовши хибного висновку про те, що стверджуване відповідачем порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону є помилковим, а спірний висновок - необґрунтованим.

Зважаючи на викладене, орган державного фінансового контролю обґрунтовано встановив порушення замовником (позивачем) вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Суд не перевіряє висновків судів попередніх інстанцій поза межами доводів і аргументів касаційної скарги, які не охоплюються підставою касаційного оскарження, з якої було відкрито касаційне провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

За вказаних обставин, Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Висновки щодо судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2024 року в справі 320/1897/23 скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову Акціонерного товариства Укргазвидобування відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Г. Загороднюк

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду