Постанова in case no. 369/8375/15-к

Times New Roman CYR; Calibri; Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року

м. Київ

справа 369/8375/15-к

провадження 51-1810км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за 42015110000000156, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості, та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_3 ), такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Києво-Святошинський районний суд Київської області своїм вироком від 12 квітня 2017 року засудив:

ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 368 КК (у редакції від 14 жовтня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК суд позбавив ОСОБА_9 спеціального звання майор податкової міліції . Постановив строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК суд постановив зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 квітня по 20 травня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді застави суд залишив без змін до набрання вироком законної сили;

ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 368 КК (у в редакції від 14 жовтня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК суд позбавив ОСОБА_10 спеціального звання майор податкової міліції . Постановив строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК суд постановив зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 по 27 квітня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обраний ОСОБА_10 запобіжний захід у виді застави суд залишив без змін до набрання вироком законної сили.

2. Суд визнав ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винуватими у проханні та одержанні ними неправомірної вигоди для себе за невчинення ними в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого кожному з них службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

3. Так, за вироком суду, старший оперуповноважений з особливо важливих справ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_9 06 січня 2015 року, перебуваючи в приміщенні ГУ ДФС в м. Києві, що на вул. Шолуденка, 31 у м. Києві, з метою власного незаконного збагачення, домовився зі старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_10 про те, що той висловить директору ТОВ Бозавар ОСОБА_11 прохання про надання їм із ОСОБА_10 неправомірної вигоди за зняття тимчасової заборони на здійснення митних операцій ТОВ Бозавар , накладеної відповідно до листа від 30 грудня 2014 року 3289/10/26-26-15-07-099 за підписом заступника керівника податкової міліції м. Києва ОСОБА_12 , а також за невчинення надалі перешкод для митного оформлення та відправлення на експорт вантажу цього товариства. ОСОБА_10 висловив таке прохання ОСОБА_11 про надання їм із ОСОБА_9 неправомірної вигоди з розрахунку 5000 грн за кожен відправлений контейнер.

4. 31 березня 2015 року ОСОБА_9 із ОСОБА_10 у приміщенні кафе Вернісаж , що в торговельному центрі Фастів сіті на вул. Соборній, 26 у м. Фастові , висловили прохання директору ТОВ Бозавар ОСОБА_11 про надання їм 25 000 грн неправомірної вигоди за невчинення ними дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо призупинення митного оформлення п`яти контейнерів з пиломатеріалами ТОВ Бозавар , які перебували під митним оформленням у режимі експорту.

5. 17 квітня 2015 року ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті у приміщенні ГУ ДФС в м. Києві отримав від ОСОБА_11 15 000 грн неправомірної вигоди за невчинення дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо призупинення митного оформлення та відправки на експорт трьох контейнерів з пиломатеріалами ТОВ Бозавар у грудні 2014 року, січні й лютому 2015 року, частину з яких, щонайменше 1000 грн, передав ОСОБА_10 .

6. 23 квітня 2015 року близько 14:00 ОСОБА_9 , перебуваючи в ресторані Фортеця Гетьмана , що на першому кілометрі Одеської траси в напрямку м. Одеси, продовжуючи свою злочинну діяльність і діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , отримав від ОСОБА_11 43 000 грн неправомірної вигоди за невчинення дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо призупинення митного оформлення та відправки на експорт трьох контейнерів з пиломатеріалами ТОВ Бозавар з розрахунку по 5000 грн за два контейнери, які були відправлені ТОВ Бозавар до 31 березня 2015 року, а також по 3000 грн за кожен з 11 контейнерів, які були відправлені цим товариством з 01 квітня 2015 року. Далі на виконання попередніх домовленостей ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_11 з метою запевнення останнього у змозі безперешкодно відправляти вантаж зателефонував ОСОБА_10 , передав телефон ОСОБА_11 , а той підтвердив ОСОБА_10 , що надав неправомірну вигоду ОСОБА_9 .

7. Апеляційний суд Київської області ухвалою від 19 червня 2017 року залишив без змін вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року.

8. Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановою від 21 червня 2018 року скасувала ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 червня 2017 року та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

9. Верховний Суд визнав підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції порушення цим судом вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Як зауважив касаційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту, в яких указувалося на те, що докази, на які посилався суд в оскаржуваному вироку, є недопустимими, оскільки отримані органами досудового розслідування з істотним порушенням прав і свобод людини, слідчі дії у справі проводилися не уповноваженими на те особами, негласні слідчі дії провадилися на підставі ухвал судді Апеляційного суду м. Києва, які не були відкриті в порядку ст. 290 КПК, а протоколи слідчих дій не містять оформлених в установленому порядку додатків до них, апеляційний суд належним чином не перевірив зазначених доводів сторони захисту і не зазначив підстав, з яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.

10. За результатами нового розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 24 березня 2023 року скасував вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року і закрив кримінальне провадження 42015110000000156 щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їхньої винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

11. Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду є необґрунтованим, незаконним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Зокрема, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 94 КПК не надав оцінки кожному доказу сторони обвинувачення з точки зору належності та допустимості й постановив рішення без дотримання правил ст. 370 КПК. Вказує, що наведена в ухвалі інформація про те, що прокурор неодноразово просив відкласти судові засідання для того, щоб надати ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, однак так її і не надав, не відповідає дійсності. Насправді судові засідання переносилися у зв`язку зі зміною групи прокурорів та реалізацією стороною обвинувачення права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, при цьому жодного клопотання щодо дослідження ухвал про надання дозволу на проведення НСРД і доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих дій не задовольнялося. Звертає увагу на те, що висновок апеляційного суду про те, що невідкриття органом досудового розслідування НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими, суперечить правовій позиції Верховного Суду про необхідність відкриття ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД лише на вимогу сторони захисту, адже самі ці ухвали не є доказами у справі, а підтверджують законність отримання доказів, якими власне і є результати НСРД, причому надання таких ухвал на вимогу іншої сторони можливе на будь-якому етапі судового розгляду (справа 761/13685/14-к). Також Верховний Суд у постанові у справі 737/838/16-к зазначив, що режим секретності, застосований до певних рішень і документів, не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку надати їх суду і, відповідно, відкрити стороні захисту, якщо допустимість доказів, отриманих під час слідчих дій, що здійснювалися на підставі цих рішень, ставиться іншими учасниками процесу під сумнів, і лише та обставина, що документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів, яких ці документи стосуються, якщо сторона обвинувачення продемонструє, що проявляла належну старанність у розсекреченні цих документів. Отже, на думку прокурора, невідкриття стороні захисту ухвал Апеляційного суду м. Києва та доручень прокурора на проведення НСРД не є підставою для визнання протоколів проведення НСРД неналежними та недопустимими доказами.

12. Прокурор звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року 01-3814т/НСД, 01-3815т/НСД, 01-3816т/НСД, 01-3817т/НСД, 01-3818т/НСД, 01-3819т/НСД, 01-3820т/НСД, 01-3821т/НСД оперуповноваженим 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України на підставі доручень прокурора 21/2-720т від 15 квітня 2015 року, 21/2-730т від 17 квітня 2015 року і 21/2-783т від 22 квітня 2015 року проводились НСРД, за результатами яких складено відповідні протоколи. Вказані ухвали було розсекречено актом експертної комісії з питань таємниць Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2015 року 16/2015. З урахуванням того, що на час закінчення досудового розслідування 31 липня 2015 року розсекречені ухвали Апеляційного суду м. Києва не надійшли до прокуратури Київської області, а надійшли лише 05 серпня 2015 року, сторона обвинувачення не мала об`єктивних можливостей ознайомити з ними сторону захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК.

13. Доручення прокурора 21/2-720т від 15 квітня 2015 року, 21/2-730т від 17 квітня 2015 року і 21/2-783т від 22 квітня 2015 року були розтаємничені згідно з актом прокуратури Київської області 29 від 02 липня 2015 року та скеровані прокурору після зняття грифу таємності з цих рішень також після закінчення строку досудового розслідування, що відповідає вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових дій) та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада

2012 року 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція про організацію НСРД). Таким чином, прокурор стверджує, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені в порядку ст. 290 КПК з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, а тому не можна автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоновано проведення цих НСРД.

14. Вказує прокурор на хибність і невідповідність правовій позиції Верховного Суду, викладеній у рішенні від 17 січня 2022 року (справа 373/2562/15-к), висновку апеляційного суду про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами, оскільки до проведення НСРД старший оперуповноважений ОСОБА_13 допитувався як свідок у цьому кримінальному провадженні. За вказаною правовою позицією Верховного Суду, обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.

15. Також прокурор зауважує, що рішення суду апеляційної інстанції про те, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою одержання неправомірної вигоди, незважаючи на відсутність в обвинувальному акті відомостей про таке, не відповідає фактичним обставинам справи і суперечить тексту вказаного процесуального документа.

14. Захисники виправданих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 подали заперечення на касаційну скаргу прокурора.

Позиції учасників судового провадження

16. Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , скасувавши ухвалу Київського апеляційного суду від 24 березня

2023 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

17. У судовому засіданні виправдані ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їхні адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 просили залишити ухвалу апеляційного суду без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

18. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

19. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

20. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

21. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.

22. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

23. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

24. Відповідно до ч. 3 ст. 419 КПК при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

25. Апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону дотримався.

26. Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами сторони захисту, апеляційний суд дійшов переконання про необхідність визнання недопустимими доказами всіх результатів проведення НСРД, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД.

27. Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

28. Відповідно до вимог ст. 246 КПК НСРД проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. НСРД, передбачені статтями 260-264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269-272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

29. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах. Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення НСРД, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення НСРД, приймає прокурор.

30. Так, згідно з ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

31. Частиною 12 вказаної норми Закону передбачено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

32. Верховний Суд України у постанові від 12 жовтня 2017 року у справі 5-237кс(15)17 звертав увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Крім того, дані постанови прокурора про проведення НСРД або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення під час оцінки допустимості використання отриманих у результаті НСРД фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої НСРД і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження в сукупності з протоколами НСРД. Так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

33. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19) акцентувала увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Також Велика Палата Верховного Суду констатувала, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвали слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

34. Як убачається з вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року суд обґрунтував висновок про доведеність вини ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відомостями, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД, зокрема:

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 17 квітня 2015 року, відповідно до якого було проведено аудіо- та відео контроль ОСОБА_9 і зафіксовано його зустріч 17 квітня 2015 року з ОСОБА_11 , в ході якої останній передав

ОСОБА_9 гроші і вони між собою обговорювали подальшу підприємницьку діяльність ОСОБА_11 та сплату грошової винагороди за не перешкоджання його підприємницькій діяльності (т. 4, а. с. 126-131);

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням від 06 травня 2015 року, відповідно до якого було проведено аудіо- та відео контроль ОСОБА_9 та зафіксовано його зустріч 23 квітня 2015 року з ОСОБА_11 , в ході якої вони узгоджували суму неправомірної вигоди, яку буде сплачувати ОСОБА_11 . ОСОБА_9 за непершкоджання його підприємницькій діяльності, а також телефонну розмову в ході цієї зустрічі ОСОБА_11 з телефона ОСОБА_9 із ОСОБА_14 та повідомлення ОСОБА_11 останньому, що він з ними повністю розрахувався (т. 4, а. с. 132-159);

- протоколах проведення негласної слідчої розшукової дії від 17 квітня 2015 року (т. 4, а. с. 162) та від 23 квітня 2015 року (т.4, а. с. 160-161), які містять інформацію про передачу ОСОБА_11 грошових коштів як неправомірної вигоди ОСОБА_9 ;

- протоколі про проведення негласної слідчої розшукової дії від 20 червня 2015 року, яким зафіксовано телефонну розмову 23 квітня 2015 року між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , в ході якої ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 про передачу грошей ОСОБА_9 (т. 4, а. с. 165-166).

35. Ці протоколи за результатами проведення НСРД містять запис про те, що вказані процесуальні дії проведено на підставі відповідних ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року. Водночас матеріали кримінального провадження 42015110000000156 не містять передбачених ст. 247 КПК ухвал слідчого судді апеляційного суду, які стали правовою підставою для проведення НСРД, і в матеріалах провадження відсутня інформація щодо відкриття зазначених рішень стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

36. У судовому засіданні місцевого суду 04 травня 2016 року прокурор заявив клопотання про відкладення розгляду справи для приєднання до справи письмових доказів (т. 1, а. с. 185).

37. Місцевий суд, як видно з матеріалів провадження, зберігаючи об`єктивність і неупередженість та створюючи усі необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, неодноразово відкладав судовий розгляд і сторона обвинувачення мала достатньо часу для надання всіх письмових доказів.

38. Але прокурор так і не долучив до справи ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , а отже ці процесуальні документи не було досліджено в судових засіданнях місцевого суду.

39. В апеляційній скарзі сторона захисту заявила клопотання про необхідність визнання усіх результатів НСРД недопустимими доказами з підстав невідкриття їй в порядку ст. 290 КПК ухвал слідчих суддів, якими надавалися дозволи на проведення НСРД.

40. З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку про невідкриття органом досудового розслідування стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, визнав усі докази недопустимими, а рішення суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 і ОСОБА_9 допустимими доказами - хибним.

41. Отже, ухвала суду апеляційної інстанції про скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року і закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності вини ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати, ґрунтується на вимогах закону.

42. На підставі викладеного, за результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд не встановив таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Тому касаційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і не може бути оскарженою.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3