Постанова in case no. 227/2452/18

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Calibri; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Київ

справа 227/2452/18

провадження 51-5463км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2023 року щодо

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (надалі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 311 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 311КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 311 цього Кодексу - на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.

Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку, ОСОБА_8 , діючи з метою реалізації свого умислу, спрямованого на одержання матеріального блага та особисте збагачення, незаконно придбав у невстановлений судом спосіб, місці та час, але не пізніше листопада 2017 року, не менше 60 конволют лікарського засобу Apselan по 10 таблеток у кожній, всього 600 таблеток, та не менше 40 конволют лікарського засобу Ефіна по 10 таблеток у кожній, всього 400 таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин, що відноситься до прекурсорів, які незаконно зберігав у не встановленому судом місці, з метою їх збуту і подальшого використання для виготовлення психотропних речовин та одержання прибутку.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 23 листопада 2017 року близько 15:36 незаконно перевіз указані лікарські засоби на автомобілі марки Daewoo (номерний знак НОМЕР_1 ), та зупинився неподалік будинку АДРЕСА_2 .

Того ж дня близько 15:38, перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_10 збув останньому за 24 000 грн згадані лікарські засоби, які містять у своєму складі псевдоефедрин, загальною масою 46, 100 г, обіг якого обмежено, що є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою реалізації свого умислу, спрямованого на одержання матеріальних благ та особисте збагачення, незаконно придбав у невстановлений судом спосіб, час та місці, лікарський засіб Ефіна , у кількості не менше 185 медичних конволют, по 10 таблеток кожний, всього 1850 таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин, що відноситься до прекурсорів. Потім ОСОБА_11 незаконно зберігав їх у квартирі АДРЕСА_3 з метою їх збуту та подальшого використання для виготовлення психотропних речовин.

Проте 14 грудня 2017 року у ході проведення обшуку вказаної квартири було виявлено та вилучено зазначені таблетки, які містять у своєму складі псевдоефедрин, загальною масою 93,795 г, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено, в особливо великому розмірі.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 липня 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, вказує на неконкретну кваліфікацію дій підзахисного, зазначену у вироку, що позбавило ОСОБА_8 можливості ефективного захисту.

Стверджує, що суди попередніх інстанцій у повній мірі не мотивували саме мети збуту й не навели достатніх даних про те, що прекурсор мав бути використаний для переробки в наркотичний засіб.

Наполягає на недоведеності винуватості ОСОБА_9 , адже доказами не встановлено, що останній брав участь під час оперативної закупки. Захисник уточнює, що свідки вказали лише на особу на ім`я ОСОБА_8 . Водночас ані портретної експертизи, ані впізнання орган досудового розслідування не здійснив, а тому однозначно констатувати, що ОСОБА_11 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення неможливо.

На переконання адвоката, обшук від 14 серпня 2017 року був проведений з грубим порушенням КПК, а тому на фактичні дані протоколу, складеного за його результатами, посилатися незаконно.

Крім того адвокат уважає, що під час досудового розслідування правоохоронні органи вдалися до провокації й деталізує обставини за яких вона відбулася.

На думку сторони захисту, без належної оцінки судів обох інстанцій залишились підстави і порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД), а отже, дані, отримані у ході їх проведення, слід визнати недопустимими доказами.

До цього ж касатор звертає увагу на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, через те, що не було допитано ряду свідків, досліджено усіх матеріалів і не встановлено обставин, передбачених ст. 91 КПК.

Наголошує, що лікарський засіб, який містить прекурсор, у тому числі псевдоефедрин, не слід ототожнювати з прекурсорами, адже їх перелік вичерпний.

Також, захисник докладно наводить мотиви про відсутність повноважень у слідчих органів прокуратури здійснювати досудове розслідування у виділеному кримінальному провадженні, оскільки це провадження є новим і окремим.

Звертає увагу, що виділене провадження зареєстровано після 19 листопада 2017 року, а отже, з урахуванням норм Прикінцевих положень і Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК), у разі вчинення кримінального правопорушення працівником правоохоронного органу або у співучасті з ним, досудове розслідування мало б здійснюватися слідчими Державного бюро розслідувань (надалі - ДБР).

Між тим адвокат наполягає на тому, що підзахисний взагалі не є працівником правоохоронного органу, будь-яких даних, що він вчинив кримінальне провадження у співучасті з цим працівником матеріали кримінального провадження не містять, а тому у органів Національної поліції були підстави для здійснення досудового розслідування були.

З огляду на вказане сторона захисту вважає, що у ході проведення досудового розслідування не була дотримана належна правова процедура наслідком чого, на його думку, має бути визнання всіх зібраних доказів недопустимими.

Втім касатор стверджує, що всі вищенаведені недоліки судового розгляду, допущені місцевим судом, не були усунуті в ході апеляційного перегляду, зокрема суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, не здійснив їх повної та всебічної оцінки, формально погодившись із висновками суду першої інстанції.

Водночас, захисник підкреслює, що усупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд, за наявності відповідних підстав, повторно не дослідив докази, частині з них дав оцінку відміну від тої, яку дав суд першої інстанції.

Отже адвокат переконаний, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені без дотримання положень ст. 370 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

До початку касаційного розгляду адвокат ОСОБА_7 подав письмові доповнення до касаційної скарги.

Також прокурор ОСОБА_6 подав письмові заперечення у яких висловлює незгоду із доводами, викладеними у касаційній скарзі захисника.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу з доповненнями, прокурори ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заперечували проти задоволення скарги, вважаючи її необґрунтованою і підтримали заперечення останнього.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК ) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, враховуючи вимоги ст. 438 КПК , не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

З огляду на це доводи захисника щодо неповноти судового розгляду і невідповідності суду фактичним обставинам справи не підлягають перевірці в суді касаційної інстанції.

Водночас зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що вищевказані доводи були предметом розгляду апеляційного суду, у ході якого він не установив порушень, які би були підставою для скасування обвинувального вироку, належним чином мотивувавши свою позицію.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, у тому числі аналогічні викладеним у касаційній скарзі з доповненнями. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважаючи цей висновок обґрунтованим, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Даючи оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, а саме: показанням обвинуваченого і свідків, письмовим і речовим доказам у справі, які місцевий суд визнав належними й допустимими, такими, що в сукупності підтверджують, визначені ст. 91 КПК, обставини, які підлягають доказуванню, не містять суперечностей, доповнюють один одного, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за частинами 2, 3 ст. 311 КК.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 , місцевий суд дійшов висновку, що вони є логічними, послідовними та такими, що не суперечать іншим доказам, які були досліджені судом, а тому вважає їх правдивими і такими, що доводять у сукупності винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Так, на думку місцевого суду, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 відповідають обставинам, зафіксованим: у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, -відео контролю за особою від 18 січня 2018 року; протоколі про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину, складеного 24 листопада 2017 року, відеозаписі вказаної слідчої дії, висновку експерта від 29 листопада 2017 7-2342.

На підставі цих доказів, суд установив, що близько 15:38 23 листопада 2017 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі марки Daewoo модель Ланос, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 (остання серія невстановлена), неподалік будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за готівку у сумі 24 000 грн 60 (шістдесят) конвалют лікарського засобу Apselan по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 600 (шістсот) таблеток, та 40 (сорок) конвалют лікарського засобу Ефіна по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 400 (чотириста) таблеток, для подальшого виготовлення психотропних речовин, які містять у своєму складі псевдоефедрин. Крім того, повідомив свідку ОСОБА_10 у присутності свідка ОСОБА_15 , що у подальшому продавати таблетки буде шляхом отримання коштів на банківські рахунки та відправленням таблеток на відділення поштових операторів, працює чесно, зазначив вартість однієї конвалюти пігулок 205 гривень, що беззаперечно спростовує доводи про непричетність ОСОБА_8 до збуту пігулок, які містять псевдоефедрін для подальшого виготовлення психотропних речовин.

Місцевий суд дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 узгоджуються з обставинами, зафіксованими: у протоколі обшуку від 14 грудня 2017 року з додатком, висновку експерта від 05 квітня 2017 року 66, висновку експерта від 27 липня 2018 року 1201 щодо того, що ОСОБА_8 незаконно придбав лікарський засіб Ефіна , у кількості не менше 185 медичних конвалют, по 10 таблеток кожний, всього 1850 таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин та відноситься до прекурсорів, та в подальшому незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_4 , з метою їх збуту та подальшого використання для виготовлення психотропних речовин.

Із такою оцінкою погодився й суд апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, а порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

Стосовно доводів, викладених у касаційній скарзі слід зважити на таке.

Згідно зі сформульованим обвинуваченням, ОСОБА_8 вчинив незаконні дії пов`язані з незаконним придбанням, зберіганням і перевезенням прекурсорів з метою збуту у великих і особливо великих розмірах.

Як орган досудового розслідування, так і суди попередніх інстанцій кваліфікували вказані дії за частинами 2, 3 ст. 311 КПК.

Беручи до уваги це, відсутність коми у викладі кваліфікації дій ОСОБА_8 не свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, адже у його формулюванні детально наведено послідовність його вчинків із зазначенням всіх обставин.

Більше того докази, які були зібрані і досліджені судами попередніх інстанцій, свідчать про вчинення ОСОБА_8 діянь які йому інкримінуються.

До цього ж сторона захисту наполягає на невинуватості ОСОБА_8 і вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, а не через те, що дії підзахисного кваліфіковані не вірно.

За доводами адвоката, викладених у касаційній скарзі, дії ОСОБА_8 взагалі не підлягають жодній кваліфікації, оскільки він не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Твердження про те, що прекурсоровмісні лікарські засоби не є прекурсорами, колегія суддів уважає неспроможними, оскільки, виявлений проведеними експертизами у складі таблеток Ефіна і Apselan псевдоефедрин, тобто передбачений Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів , прекурсор, є діючою речовиною цих лікарських засобів, а отже, і його активним інгредієнтом, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.

Щодо наявності корисливого мотиву й умислу на збут прекурсорів колегія суддів бере до уваги таке.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Незаконне зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах було спрямоване на їх подальше використання для виготовлення психотропних речовин, тобто на отримання матеріальних благ у майбутньому.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (виготовляє їх), то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби такої особи для власного вживання.

Згідно з фактичними обставинами, встановленими судами попередніх інстанцій на підставі досліджених доказів, у тому числі даних НСРД, ОСОБА_8 вів домовленості про передачу лікарських засобів, що містять у своєму складі прекурсор - псевдоефедрин, за грошові кошти, повідомляв яким чином у подальшому буде відбуватись продаж цих препаратів, зокрема шляхом надсилання грошових коштів на банківські рахунки і відправлення препаратів через поштові відділення.

Крім цього, беручи до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних зі збутом наркотичних засобів, особисто на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в його діях мав місце саме корисливий мотив злочину.

Аргументи захисника на спростування факту перебування в автомобілі під час аудіо, відеоконтролю за вчиненням злочину саме ОСОБА_8 знову ж таки зводиться до незгоди з оцінкою доказів та заперечення фактичних обставин, визнаних судами першої та апеляційної інстанцій.

До того ж у ході розгляду клопотання сторони захисту про проведення портретної експертизи, суд не знайшов підстав для його задоволення і вказав, що в судовому засіданні під час дослідження відеозапису проведення НСРД, ОСОБА_8 не заявляв про підробку відеозапису і не повідомляв, що за кермом можливо його брат (т. 2, а. п. 101 - 102).

Також суд взяв до уваги ту обставину, що сторона захисту не просила провести вказану експертизу у ході досудового розслідування.

Між тим підроблення доказів може бути приводом для звернення до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Проте матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про таке звернення і захисник не вказує на їх існування.

Доводи про незаконність НСРД нічим не підтвердженні, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження та змісту судових рішень ці дії проводились на підставі ухвал апеляційного суду, постановлених за наслідком розгляду відповідних клопотань про надання дозволу на їх проведення. Безумовні докази того, що у ході постановлення згаданих ухвал були порушені вимоги КПК або ці ухвали не були відкриті стороні захисту, відсутні.

Більше того як місцевий суд, так і суд апеляційної інстанції перевіряли легальність проведення НСРД і визнали докази, зібрані за наслідком їх проведення належними, допустимими й такими, що узгоджуються з іншими даними за якими суди обґрунтовували свої рішення.

Посилання щодо неправомірності проведеного обшуку, та складеного за його наслідками протоколу від 14 серпня 2017 року, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки їх перевірив і спростував суд апеляційної інстанції.

Цей суд установив, що слідчу дію провів старший слідчий ОСОБА_17 з дотриманням вимог статей 223, 233, 234 КПК, за участю понятих і особи у якої проводився обшук, на підставі ухвали слідчого судді зі здійсненням відеофіксації. Зауважень чи заперечень, а також клопотань щодо залучення захисника під час обшуку квартири від ОСОБА_9 не надходили (т. 3 письмових матеріалів арк. 53 - 62).

Твердження сторони захисту про належність виявлених під час обшуку таблеток Ефіна брату обвинуваченого ОСОБА_19 , який помер, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_17 , який підтвердив, що під час обшуку ОСОБА_8 не зазначав про те, що таблетки належать не йому, особисто видав їх слідчому та відеозаписом обшуку, під час якого ОСОБА_8 зазначив, що таблетки Ефіна у кількості 185 конволют належать йому.

У той же час зауваження сторони захисту про те, що на експертизу надійшли конволюти в пакеті, а не в коробці, яку було відшукано в квартирі, неспроможні, адже по завершенню обшуку, вилучені предмети були поміщені в пакет, який був опечатаний і скріплений підписами учасників обшуку. Водночас із самого висновку убачається, що після відкриття пакету частина лікарських засобів знаходиться саме в коробці (т. 3 письмових матеріалів, арк. 75 зворот).

Твердження адвоката ОСОБА_7 про наявність ознак провокації з боку працівників правоохоронних органів безпідставні та спростовані судом апеляційної інстанції.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається матеріальним критерієм провокації ), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту ( процесуальний критерій провокації ; пункти 37, 51 рішення у справі Баннікова проти Росії від 04 листопада 2010 року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі Раманаускас проти Литви від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування суто пасивним , суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Під час ретельної перевірки цих обставин суди не виявили ознак провокації, що, на думку Суду, цілком обґрунтовано.

У ході аналізу аргументів захисника щодо провокації з боку працівників правоохоронних органів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий факт не підтверджений встановленими обставинами кримінального провадження та дослідженими доказами в суді першої інстанції, а навпаки, під час розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції не встановив фактів впливу з боку будь-яких осіб, в тому числі працівників правоохоронних органів, на ОСОБА_8 , які би схиляли його до вчинення злочину. Крім того, сукупність досліджених судом доказів доводить, що намір на збут прекурсорів сформувався без стороннього впливу.

Що стосується доводів про здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом, колегія суддів бере до уваги таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 07 вересня 2017 року за 42017051110000119 були внесені відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 365 КК.

Згідно з постановою від 17 вересня 2017 року заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор ОСОБА_20 визначив підслідність указаного кримінального провадження за слідчим відділом слідчого управління військової прокуратури сил антитерористичної операції (т. 3 письмових матеріалів, а. п. 8, 9).

З огляду на зміст постанови, досудовим розслідуванням установлено, що громадяни України, діючи у складі організованої групи на території Донецької області, за співучасті працівників правоохоронних органів здійснюють незаконне зберігання з метою збуту, а також збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

Упродовж здійснення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження було зібрано ряд доказів, у тому числі й дані за результатами проведення НСРД дозвіл на які був наданий судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з процесуальною необхідністю матеріали щодо ОСОБА_9 було виділено в окреме провадження на підставі ст. 217 КПК, яке 04 червня 2018 року було зареєстровано в ЄРДР за 42018051110000051.

Проте у період з 04 червня по 13 червня 2018 року (складення і затвердження обвинувального акта) орган досудового розслідування не проводив слідчі дії, спрямовані на зібрання доказів у кримінальному провадженні, окрім допиту підозрюваного, оскільки вони вже були зібрані у первісному провадженні від 17 вересня 2017 року 42017051110000119.

Отже доводи захисника про те, що докази у виділеному кримінальному провадженні зібрані неуповноваженим органом, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, пунктами 12, 13 наказу Генерального прокурора України від 29 серпня 2014 року 12 гн Про особливості діяльності військових прокуратур передбачено, що слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування у кримінальних провадженнях відповідно до постанови заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

Тому слідчі відділу слідчого управління військової прокуратури сил антитерористичної операції здійснювали досудове розслідування на підставі постанови заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_20 , що відповідає нормам КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК (в редакції на момент вчинення ОСОБА_8 злочинів) та ч. 1 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України повноваження здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених, зокрема за співучасті з працівниками правоохоронних органів, були надані слідчим прокуратури, які діяли відповідно до наданих повноважень.

Згідно з матеріалами кримінального провадження досудове розслідування завершено 13 червня 2018 року і того ж дня був складений і затверджений обвинувальний акт, який направлений до суду 21 червня того ж року, а ДБР почало здійснювати правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції 27 листопада 2018 року.

Співучасть ОСОБА_8 з працівником правоохоронного органу, матеріали стосовно якого були виділені в окреме провадження, підтверджується вироком, наданим прокурором із запереченнями на касаційну скаргу. Зі змісту цього вироку убачається, що у ході оперативної інформації велось документування про співучасть у незаконних діях працівника правоохоронного органу із, зокрема, ОСОБА_8 .

У зв`язку з цим порушень правил підслідності кримінального провадження від 07 вересня 2017 року за 42017051110000119 не було допущено.

Доводи щодо порушень правил ч. 3 ст. 404 КПК не знайшли підтвердження.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).

Згідно із журналом та аудіозаписом судового засідання від 27 липня 2023 року апеляційний суд поставив на обговорення клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів та допит свідків.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження апеляційний суд не знайшов підстав для задоволення клопотання.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що переконливих підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження письмових доказів та допиту свідків стороною захисту наведено не було й судом апеляційної інстанції не встановлено, тому цей суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом. За результатами перегляду вироку апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, даною судом першої інстанції, щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні клопотання, апеляційний суд вказав, що свідки були допитані під час судового розгляду в районному суді і учасники процесу не були позбавлені права задавати їм запитання по суті обставин кримінального провадження. Крім цього, письмові докази судом першої інстанції були дослідженні у повному обсязі і сторони могли подавати на них свої зауваження та заперечення.

Заразом незгода з оцінкою доказів, яку здійснив місцевий суд, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Посилання захисника на те, що апеляційний суд дав іншу оцінку доказам ніж ту, яку дав суд першої інстанції, суперечить змісту ухвали апеляційного суду.

Слід зазначити, що апеляційний суд не позбавлений вільно описувати оцінку доказам і не зобов`язаний повторювати мотиви місцевого суду. Проте апеляційний суд не визнавав докази недопустимими або неналежними, що вказувало б на відміну їх оцінку ніж ту, яку дав районний суд.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, керуючись статтями 404, 405, 407, 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за його скаргою та адвоката ОСОБА_21 , ретельно перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, вказавши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.

Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесульного закону є безпідставним.

На переконання колегії суддів, аргументи захисника про відсутність достатніх підстав уважати, що ОСОБА_8 скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, зводяться до незгоди з судовими рішеннями та наданні власної оцінки доказам та обставинам справи.

Водночас, вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа Салов проти України ), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні зазначені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у вищезгаданій Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі Руїз Торія проти Іспанії ). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі Хірвісаарі проти Фінляндії ).

З огляду на вищенаведене, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, Суд не встановив, а тому, касаційну скаргу з доповненнями адвоката слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями його захисника - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3