Постанова in case no. 760/149/18

Times New Roman CYR; Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року

м. Київ

справа 760/149/18

провадження 51-2199км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження 12017100090011586 та 12020100090005487 , за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременця Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, востаннє 22 березня 2012 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 186, ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільненого 20 липня 2013 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

В ироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, початку відрахування строку відбування покарання та зарахування в строк відбування покарання перебування під вартою, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду,06 жовтня 2017 року приблизно о 19:15 ОСОБА_6 разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на залізничній станції Караваєві дачі за адресою: вул. Вадима Гетьмана, 48, м. Київ, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_7 та з метою заволодіння чужим майном, діючи спільно та узгоджено між собою, де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою подолання опору потерпілого, тримаючи руку в кишені куртки, в яку він був одягнутий, висловлював погрозу застосувати ніж та вбити потерпілого, а ОСОБА_6 , підтримуючи погрози насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, перевіряв вміст кишень потерпілого, звідки викрав грошові кошти у сумі 800 грн, які передав особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, чим завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди в зазначеному розмірі.

Крім того, ОСОБА_6 04 листопада 2020 року приблизно о 16:26, перебуваючи за адресою: вул. Борщагівська, 171/18, м. Київ, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, взяв велосипед марки BikeNow , що належить ТОВ БАЙК-НАУ , вартістю 16 400 грн, у якого було заблоковано заднє колесо, припідняв його та покотив до підземного переходу, чим завдав ТОВ БАЙК-НАУ матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року частково задоволено апеляційні скарги захисника й обвинуваченого, змінено вирок суду першої інстанції. Скасовано вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК і закрито провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).В решті вирок залишено без змін.

Визнано ОСОБА_6 таким, що відбув покарання, призначене вироком суду першої інстанції, за ч. 2 ст. 185 КК, та постановлено звільнити його з-під варти негайно за відсутності інших підстав для тримання під вартою.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Вказує про порушення апеляційним судом приписів статей 23, 87, 94 КПК. Цей суд безпосередньо не дослідив переважну кількість доказів, проте надав їм оцінку, відмінну від тієї, яка надана місцевим судом, зокрема, протокол проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2017 року, показання потерпілого ОСОБА_7 , які безпідставно визнав недопустимим доказом, протокол пред`явлення особи для впізнання від 07 жовтня 2017 року, де потерпілий впізнав обвинуваченого як особу, яка вчинила відносно нього розбійний напад, протокол перегляду відеозапису із камери спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі від 08 жовтня 2017 року. За доводами прокурора, апеляційний суд залишив поза увагою протокол проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2017 року із застосуванням відеозапису.

Прокурор звертає увагу, що за результатом перегляду в судовому засіданні відеозапису із камери спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі , де зафіксовані обставини кримінального правопорушення, інкримінованого за ч. 2 ст. 187 КК, суд дійшов безпідставного висновку про те, що вони не відображають встановлені місцевим судом обставини та суперечать показанням потерпілого.

У касаційній скарзі також наведено доводи про недотримання апеляційним судом приписів статей 407, 408 КПК, оскільки той постановив рішення як про зміну (не зазначивши в якій частині), так і про скасування вироку місцевого суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК, проте не вирішив питання щодо застосованих місцевим судом приписів ч. 1 ст. 70 КК при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника, вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, про що небезпідставно зазначає прокурор у касаційній скарзі.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про недотримання апеляційним судом приписів статей 23, 87, 94 КПК, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнаними доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, якіне були предметом безпосереднього дослідження суду , крім випадків , передбачених цим Кодексом . Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (п . 16 ч . 1 ст . 7, ст . 23 КПК ), апеляційний суд невправі дати їм іншуоцінку, ніж та , яку дав судпершої інстанції , якщо ці доказине було досліджено під часапеляційного розгляду провадження .

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Усупереч вимогам статей 23, 94, 370, 404 КПК суд апеляційної інстанції вдався до оцінки доказів, відмінної від тієї, що надана місцевим судом, не дослідивши їх під час апеляційного перегляду, з огляду на що дійшов безпідставного висновку про те, що висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на зібраних у справі доказах.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_7 , а також письмових доказах у провадженні, зокрема, протоколі впізнання від 07 жовтня 2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_6 як одну із осіб, яка вчинила на нього розбійний напад, а також відеозапису з камери спостереження, встановленої у приміщенні станції Караваєві дачі , зафіксованого протоколом перегляду від 08 жовтня 2017 року.

У касаційній скарзі прокурор обґрунтовано не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою вказаним доказам.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про дослідження доказів, а саме відеозапису з камер спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі , а також показань потерпілого, наданих в судовому засіданні місцевого суду.

У судовому засіданні 27 жовтня 2021 року апеляційний суд задовольнив вказане клопотання, заслухавши думку учасників судового провадження, де сторона захисту підтримала клопотання у повному обсязі, а прокурор не заперечував проти його задоволення.

Під час судового засідання 08 грудня 2021 року апеляційний суд, дотримуючись встановленого порядку дослідження доказів, проти якого не заперечували учасники судового провадження, переглянув відеозапис з камери відеоспостереження у приміщенні станції Караваєві дачі .

Водночас, з відеозапису судового засідання убачається, що апеляційний суд дослідив лише частину наявних у матеріалах кримінального провадження відеофайлів, не переконався в тому, що відеофайли відтворені в тому ж обсязі, що і в місцевому суді, жодним чином не відреагував на технічні перешкоди щодо якісного і повного відтворення змісту усіх відеофайлів, наявних на диску з відеозаписом з камер спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі , не вжив належних заходів для цього, продовжив апеляційний розгляд та, як наслідок, надав оцінку лише частині відеофайлів, не відтворивши і не давши оцінку тим із них, що були враховані місцевим судом при обґрунтуванні висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Отже, апеляційний суд не надав обґрунтованої оцінки висновку місцевого суду, який, дослідивши відеозапис з камери спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі , встановив, що зафіксовані на ньому фактичні обставини події кримінального правопорушення повністю відповідають показанням потерпілого в судовому засіданні. Висновок суду першої інстанції ґрунтується, серед іншого, на оцінці протоколу перегляду відеозапису від 08 жовтня 2017 року, де зазначено про зміст шести відеофайлів, які не були досліджені апеляційним судом у тому ж обсязі, що і у місцевому суді, зокрема, і відеофайли d07_md_ch07_171006191935_01 , d07_md_ch07_171006191905 .

Дослідивши відеофайли з відеозаписом з камери спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі з порушеннями, апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про те, що відеозапис не є належним доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, що ним спростовуються показання потерпілого у тій частині, що обвинувачений ОСОБА_6 перевіряв вміст кишень, виявив та заволодів його грошовими коштами. Апеляційний суд без обґрунтованих підстав зазначив, що з відеозапису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 будь-яких дій щодо потерпілого чи його майна не вчиняв, у тому числі не проводив обшук кишень та нічого з них не виймав.

Спираючись на вказані безпідставні висновки, апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом показання потерпілого ОСОБА_7 , якого до того ж безпосередньо не допитував.

Колегія суддів погоджується і з доводами прокурора про незаконність рішення апеляційного суду щодо визнання неналежним доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07 жовтня 2017 року, за яким потерпілий впізнав ОСОБА_6 як особу, що вчинила відносно нього розбійний напад.

Апеляційний суд виходив з того, що за матеріалами кримінального провадження встановлено те, що ОСОБА_6 та потерпілий перебували 06 жовтня 2017 року приблизно о 19:15 на залізничній станції Караваєві дачі , де спілкувались між собою, отже особа обвинуваченого ОСОБА_6 знайома потерпілому, водночас протоколом впізнання не доводиться та обставина, що обвинувачений заволодів грошовими коштами потерпілого. Спираючись на вказані підстави апеляційний суд дійшов висновку про неналежність як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання.

Однак такий висновок апеляційного суду не ґрунтується на законі, зокрема, і приписах КПК, що визначають мету проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання.

Сам собою факт знайомства потерпілого з обвинуваченим не може бути підставою для визнання зазначеного доказу неналежним. Вказана слідча дія проводиться не тільки задля отримання (збирання) доказів, а й з метою перевірки вже отриманих в ході досудового розслідування фактичних даних, зокрема, показань потерпілого. Процесуальний закон не забороняє пред`явлення особи для впізнання у разі особистого знайомства із особою, яка впізнає. Висновки суду можуть ґрунтуватися не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, за якими встановлено особу та характер дій обвинуваченого, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як обґрунтовано зазначає прокурор, зі змісту указаного протоколу убачається, що потерпілий ОСОБА_7 вказав на ОСОБА_6 саме як на особу, яка нишпорила у нього по кишенях та відібрала грошові кошти. Хід і результати проведення слідчої дії зафіксовано у протоколі та фотознімках до нього, які за формою та змістом відповідають вимогам статей 104-106 КПК та свідчать про дотримання слідчим вимог статей 228, 231 КПК.

Підсумовуючи викладене вище колегія суддів доходить висновку, що апеляційний суд необґрунтовано спростував висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК, належним чином не вмотивував свого рішення, дійшов безпідставного висновку про неналежність як доказів відеозапису з камери спостереження у приміщенні станції Караваєві дачі , протоколу пред`явлення особи для впізнання та про недопустимість як доказу показань потерпілого ОСОБА_7 , і вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора про недотримання судом апеляційної інстанції положень статей 407, 408 КПК, колегія суддів вважає безпідставними, форма постановленого апеляційним судом рішення відповідає приписам статей 407, 408, 419 КПК, застосування яких є похідним від висновків суду про обґрунтованість рішення місцевого суду.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в постанові касаційного суду та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

У хвалу Київського апеляційного суду від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Судді: