Постанова in case no. 369/13131/18

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року

м. Київ

справа 369/13131/18

провадження 51-4776км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої

ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за 12017110200006774 від 01 листопада 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки

м. Макіївки Донецької області, яка згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185,

ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року

ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі

на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк

5 років; за ч. 2 ст. 189 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років;

за ч. 1 ст. 199 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ст. 70 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. Судові рішення стосовно ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржуються.

Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_12 29 272,10 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Також стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 та ОСОБА_13 по 50 000 грн,

а з ОСОБА_9 на користь тих же потерпілих по 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими в тому,

що вони, діючи за попередньою змовою групою осіб: з корисливих мотивів незаконно позбавили волі та викрали людину способом, небезпечним для життя

та здоров`я потерпілої, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань протягом тривалого часу; таємно викрали чуже майно з проникненням у житло; повторно, погрожуючи насильством та вбивством потерпілої, вимагали передачу чужого майна; повторно, із проникненням в інше сховище, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, незаконно заволоділи транспортним засобом, а ОСОБА_8 - ще й у придбанні та зберіганні з метою збуту підробленої іноземної валюти. Злочини вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 влітку 2016 року реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення вимагання грошових коштів шляхом викрадення людини та незаконного позбавлення її волі, вступив у попередню змову з раніше знайомою ОСОБА_8

та невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Для досягнення злочинного плану учасники групи розподілили між собою функції

і ролі, зокрема кожен із них, крім обговорення, узгодження плану та безпосередньої їх участі у вчиненні злочинів, забезпечував групу засобами зв`язку, знаряддями, охорону потерпілої для недопущення її втечі, а ОСОБА_9 ще й забезпечив групу транспортом та підшукав місце для утримання потерпілої.

На виконання спільного злочинного плану ОСОБА_9 , ОСОБА_8

та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, прибули до Київського міського клініко-онкологічного центру (вул. Верховинна, 69, м. Київ), де в декілька етапів шляхом стеження підшукали лікаря вказаного центру ОСОБА_12 , щодо якої вирішили скоїти злочини.

Надалі, з літа 2016 року по травень 2017 року учасники групи, використовуючи автомобіль Chevrolet Epica , д.н.з. НОМЕР_1 , здійснювали візуальне спостереження за ОСОБА_12 , слідкували за нею з метою отримання детальної інформації щодо її діяльності та способу життя, встановили її графік роботи, транспортний засіб, яким вона користується, адреси проживання, матеріальне становище, родинне коло та близьких осіб.

У середині березня 2017 року учасники групи для утримання викраденої особи орендували гаражний бокс НОМЕР_2 на території гаражного кооперативу Перемога на вул. Полярній, 10-В у м. Києві, де з метою конспірації та унеможливлення їхнього викриття змінили замок, провели роботи по звуко-, світлоізоляції гаража

за допомогою монтажної піни та пінопласту, підшукали та підготували

для вчинення злочинів маски, клейку стрічку, пластикові стяжки, рукавички

та номерний знак НОМЕР_3 .

У ніч на 01 листопада 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прибули до місця проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , через території сусідніх дворів потрапили на територію вказаного домоволодіння, одягнули маски і рукавички та дочекались потерпілу, яка о 08:00 вийшла з будинку та підійшла до свого автомобіля Тоуоtа RAV4 , д.н.з. НОМЕР_4 , підбігли до неї ззаду й повалили на землю. ОСОБА_9 з метою подолання опору потерпілої, утримуючи останню за волосся, ударив її декілька разів головою об землю, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді струсу головного мозку, забою м`яких тканин голови та гематом обличчя, ОСОБА_8 зв`язала руки ОСОБА_12 клейкою стрічкою, а після того як остання втратила свідомість, нападники зв`язали їй ноги, заклеїли рот і помістили в салон вищезазначеного автомобіля між переднім та заднім сидіннями, надівши на голову потерпілій шапку-балаклаву.

Після цього, скориставшись тим, що потерпіла перебуває в безпорадному стані, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 через вхідні двері проникли до прихожої кімнати вищезазначеного будинку, звідки таємно викрали належну ОСОБА_12 сумку вартістю 10 500 грн, у якій лежали належні їй 13 400 грн та 200 дол. США

(5372,10 грн за курсом Національного банку України), а всього майна на загальну суму 29 272,10 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 незаконно заволоділи транспортним засобом ОСОБА_12 , на якому з метою конспірації змінили номерні знаки на заздалегідь заготовлені НОМЕР_3 , перевезли потерпілу в лісосмугу неподалік перехрестя Великої кільцевої дороги та вул. Газопровідної в м. Києві,

де встановили на автомобіль попередні номерні знаки НОМЕР_4 , після чого ОСОБА_9 відігнав та залишив указаний транспортний засіб біля будинку 6 на просп. Правди в м. Києві. Надалі він прибув до місця свого проживання

в с. Козаровичі, взяв автомобіль свого батька КІА Sportage , д.н.з. НОМЕР_5 ,

та на ньому повернувся в лісосмугу, де його чекала ОСОБА_8 разом з потерпілою.

У свою чергу під час очікування в лісосмузі ОСОБА_8 поставила потерпілій вимогу передати 100 000 дол. США (2 686 201,90 грн за курсом Національного банку України).

Повернувшись, ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_8 помістили потерпілу в багажне відділення вказаного автомобіля та перевезли її до орендованого гаражного боксу НОМЕР_2 у вищезазначений гаражний кооператив, у підвалі якого незаконно,

з корисливих мотивів утримували ОСОБА_12 з 01 по 08 листопада 2017 року, позбавивши потерпілу волі, просторової та часової орієнтації, у зв`язку

з її постійним перебуванням на підлозі в лежачому положенні, зі зв`язаними руками і ногами, обмеживши її у прийомі їжі, води, справлянні природних потреб, чим спричинили ОСОБА_12 фізичні страждання.

При цьому протягом указаного періоду часу ОСОБА_9 , ОСОБА_8

та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, отримавши від потерпілої інформацію і контактні номери її близьких родичів,

а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , шляхом здійснення їм дзвінків з різних телефонних номерів вимагали в них передати 100 000 дол. США, погрожуючи вбити ОСОБА_12 у разі невиконання вимоги.

Потерпілі ОСОБА_14 і ОСОБА_13 сприйняли погрози щодо вбивства ОСОБА_12

як реальні та повідомили 01 листопада 2017 року про вчинене кримінальне правопорушення правоохоронні органи. 08 листопада 2017 року під час обшуку вказаного гаражного боксу співробітники Головного управління Національної поліції України в Київській області (далі - ГУ НП в Київській області) звільнили потерпілу ОСОБА_12 .

Крім цього, ОСОБА_8 за невстановлених обставин придбала та зберігала з метою збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 підроблену іноземну валюту - по одній банкноті номіналом 100 дол. США та 100 євро, які не відповідають зразкам грошових знаків,

що перебувають в офіційному обігу. Ці банкноти були виявлені та вилучені працівниками поліції під час обшуку житла ОСОБА_8 20 листопада 2017 року.

Київський апеляційний суд ухвалою від 23 вересня 2021 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишив без змін, а апеляційні скарги обвинувачених

і захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У поданих касаційних скаргах засуджена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вищезазначені судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі

п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі

- КПК України) через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати.

Обґрунтовуючи зазначені вимоги, стверджують, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 36,

п. 2 ч. 5, ст. 110 КПК України постанова першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_15 від 07 травня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу є необґрунтованою, у ній

не викладено мотивів для передачі матеріалів кримінального провадження

до Головного слідчого управління Служби безпеки України (далі - СБ України),

не зазначено, в чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування слідчим управлінням ГУ НП в Київській області, не вказано виключних обставин для такого доручення, не встановлено підстав, передбачених ч. 10 ст. 216 КПК України. Унаслідок такої передачі подальше досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом, із порушенням правил підслідності, оскільки розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 146, 185, 189, 289 КК України, віднесено

до підслідності органів Національної поліції.

Посилаючись на практику Верховного Суду, касатори вважають, що внаслідок порушення правил підслідності суд першої інстанції мав визнати всі докази недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як такі, що зібрані неуповноваженими особами, однак, як стверджує засуджена, суд не розглянув клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зазначивши,

що розгляне їх у нарадчій кімнаті, проте у вироку відсутня оцінка доводів захисту, наведених у клопотаннях. Не дав оцінки вищезазначеним доводам з урахуванням практики Верховного Суду і суд апеляційної інстанції.

На думку засудженої та захисника, всупереч вимогам статей 3, 39, 110 КПК України заступник начальника 1 управління досудового розслідування СБ України

ОСОБА_16 за своєю посадою не мав повноважень (статусу) керівника органу досудового розслідування, а тому незаконною є його постанова від 04 червня

2018 року про створення слідчої групи для проведення досудового розслідування, що також свідчить про його проведення неуповноваженими особами.

Крім наведеного, у своїй касаційній скарзі ОСОБА_8 вказує, що слідчий експеримент 09 листопада 2017 року із ОСОБА_9 проведений

без його захисника ОСОБА_17 , участь якого відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України була обов`язковою. З відеозапису вказаної слідчої дії вбачається не відтворення подій, а лише надання ОСОБА_9 показань, що суперечить вимогам

ч. 4 ст. 95 КПК України, а тому суд мав визнати відповідний протокол недопустимим доказом.

Також засуджена вважає, що суд повинен був визнати недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій

(далі - НСРД) від 30 січня 2018 року, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі - ЗІТТМ)

за конкретними мобільним терміналом із міжнародним ідентифікаційним номером (далі - ІМЕІ) та номером телефона, при цьому ЗІТТМ проводилося і за іншими мобільними номерами, не зазначеними в ухвалі. Диски, долучені до протоколу,

не були відкриті ОСОБА_8 в порядку ст. 290 КПК України, а наявні на них дані

не були предметом безпосереднього дослідження суду всупереч ст. 23

КПК України. Крім того, указаний протокол складений та поданий працівниками оперативних підрозділів із порушенням строків, визначених у дорученні слідчого.

Засуджена стверджує, що Київський апеляційний суд, порушуючи вимоги

у ч. 3 ст. 404 КПК України, під час розгляду апеляційних скарг необґрунтовано відмовив захиснику в задоволенні клопотання про дослідження доказів, які суд першої інстанції не дослідив, однак послався на них у вироку.

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 також звертає увагу на порушення правил підсудності Святошинським районним судом м. Києва, який не мав права розглядати це кримінальне провадження з огляду на положення ч. 1 ст. 32

КПК України, згідно з якою кримінальне провадження має здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинене більш тяжке правопорушення, котрим

у цій справі є кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, закінчене в м. Боярці Київської області.

Крім того захисник вважає неправильною кваліфікацію дій засудженої

за ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки згідно з висунутим обвинуваченням потерпіла була викрадена та утримувалася в гаражі з метою спонукання її родичів надати викуп, що охоплюється диспозицією ст. 147 КК України, обвинувачення за якою ОСОБА_8 не пред`являлося.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції не вирішив його клопотання

про повторне дослідження доказів і не звернув уваги на те, що подані ним клопотання до суду першої інстанції також розглянуті не були.

На переконання адвоката ОСОБА_10 апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав належної оцінки доводам апеляційних скарг сторони захисту, своє рішення не мотивував та обмежився лише загальними висновками

про правильність вироку місцевого суду.

Позиції учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілих ОСОБА_7 вважали касаційні скарги необґрунтованими і просили залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються в касаційних скаргах захисник та засуджена, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених

ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289 КК України.

Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватою у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та призначив

їй відповідне покарання.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженої ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді потерпілою ОСОБА_12 щодо обставин її викрадення засудженими, а також

її особистих речей і автомобіля, утримання у підвалі гаража та вимагання викрадачами у її родичів викупу; показаннями потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 обставини викрадення ОСОБА_12 , її автомобіля, особистих речей та вимагання викупу за неї невідомими особами; показаннями свідка ОСОБА_18 про здачу в оренду ОСОБА_9 гаражного боксу, в якому виявили потерпілу ОСОБА_12 разом із засудженою ОСОБА_8 ; показаннями свідка - голови гаражного кооперативу ОСОБА_19 про виявлення працівниками поліції в одному з гаражів потерпілої; показаннями свідка ОСОБА_20 про вилов ним під час риболовлі

в м. Ірпінь пакета з сумкою, речами та документами потерпілої ОСОБА_12 , показаннями свідка - продавчині з кіоску біля станції метро Петрівка щодо продажу невідомому чоловіку одразу кількох стартових пакетів мобільних операторів; показаннями свідка ОСОБА_21 про викрадення з його автомобіля номерних знаків НОМЕР_6 ; даними протоколів слідчих дій, зокрема негласних розшукових, за результатами яких встановлено місцезнаходження терміналу мобільних систем зв`язку, й відповідно автомобіля потерпілої, отримано записи телефонних розмов ОСОБА_9 , встановлено телефонні з`єднання

за номерами операторів мобільного зв`язку, якими користувався останній (здійснюючи дзвінки зокрема й потерпілому ОСОБА_13 з приводу отримання викупу за ОСОБА_12 ), ОСОБА_8 та потерпілих; протоколом обшуку гаража, в якому було виявлено обвинувачену ОСОБА_8 разом з потерпілою ОСОБА_12 , речами

та документами; висновками судових експертиз, зокрема щодо встановлення приналежності слідів пальців рук, виявлених під час обшуку гаража та огляду автомобіля Тоуоtа RAV4 ОСОБА_8 ; записами камер відеоспостереження

з гаражного кооперативу (в одному з боксів якого утримували ОСОБА_12 ), на котрих зафіксовано автомобіль КІА Sportage , яким користувався ОСОБА_9 ,

та з супермаркетів, де зафіксовано засудженого; іншими письмовими і речовими доказами.

Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку

про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 289

КК України.

Належність та достовірність зазначених доказів сторона захисту в касаційних скаргах не оспорює, стверджуючи про їх недопустимість з процесуальних підстав, зокрема внаслідок здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом, до якого кримінальне провадження надійшло з порушенням правил підслідності.

Дійсно, відповідно до приписів ст. 216 КПК України підслідність з розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 146, 185, 189, 199, 289

КК України, станом на час вчинення їх ОСОБА_8 , було віднесено до компетенції слідчих органів Національної поліції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою від 07 травня 2018 року перший заступник Генерального прокурора України ОСОБА_15

на підставі ч. 5 ст. 36 КПК України доручив здійснення кримінального провадження 12017110200006774, яке на той час розслідувало слідче управління ГУ НП

в Київській області, Головному слідчому управлінню СБ України.

На думку сторони захисту, зазначена постанова заступника Генерального прокурора України є необґрунтованою, у ній не викладено мотивів для передачі матеріалів кримінального провадження з одного органу досудового розслідування до іншого, не зазначено, в чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування попереднім органом, не вказано виключних обставин для такого доручення, не встановлено підстав, передбачених ч. 10 ст. 216 КПК України,

що призвело до безпідставної передачі кримінального провадження іншому органу, здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами і в кінцевому рахунку мало призвести до визнання усіх доказів у кримінальному провадженні недопустимими.

Аргументуючи зазначені доводи сторона захисту посилається на правові висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду

від 24 травня 2021 року у справі 640/5023/19 (провадження 51-2917кмо20).

У згаданій справі об`єднана палата зазначила, що за змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 цього Кодексу, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки

у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 цього Кодексу, як неефективного

та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована

у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників

про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави

для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури,

їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування

без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 цього Кодексу.

Отже, за вказаним висновком об`єднаної палати, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

В ході касаційного розгляду прокурор зазначив, що вищезгадана постанова першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_15

від 07 травня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, постанова заступника начальника 1 управління досудового розслідування СБ України від 04 червня 2018 року, на незаконність якої також посилається сторона захисту в касаційних скаргах, та інші процесуальні документи (доручення про проведення досудового розслідування, повідомлення про його початок тощо) відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, однак не були долучені до справи під час її розгляду в судах першої та апеляційної інстанції. Просив долучити зазначені процесуальні документи, які не є доказами

у кримінальному провадженні.

Так, згідно з правовим висновком, сформульованим в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 лютого 2022 року у справі 477/426/17 (провадження 51-4963кмо20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором

та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

З урахуванням зазначеної правової позиції, колегія суддів не встановила підстав для відмови у задоволенні заявленого державним обвинувачем клопотання

та долучила надані ним процесуальні документи з метою перевірки доводів, викладених в поданих касаційних скаргах.

Як убачається з долученої до матеріалів справи постанови першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_15 від 07 травня 2018 року

про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, вона складена із дотриманням приписів ст. 110 КПК України, містить вступну, мотивувальну

та резолютивну частини з відповідними реквізитами кримінального провадження 12017110200006774. З мотивувальної частини постанови видно, що перший заступник Генерального прокурора України, доручаючи здійснення досудового розслідування Головному слідчому управлінню СБ України, урахував конкретні обставини кримінального провадження, і метою його передачі до іншого органу досудового розслідування була необхідність забезпечити ефективне, повне, всебічне та неупереджене розслідування кримінального провадження.

На думку сторони захисту, такого обґрунтування недостатньо, через що постає питання про необхідність визнання недопустимими всіх доказів у кримінальному провадженні.

Оцінюючи ці доводи сторони захисту Суд враховує, що у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 березня 2019 року колегія суддів, виходячи з телеологічного (цільового), логічного й системного тлумачення положень статей 434-1 - 434-2 КПК України і статей 13, 36 Закону України Про судоустрій і статус суддів дійшла висновку, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу

від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду.

Так, після вищезгаданої постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 24 травня 2021 року у справі 640/5023/19, 31 серпня 2022 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову в справі 756/10060/17 (провадження 13-3кс22), в якій застосувала інший підхід до оцінки доказів, отриманих в результаті тих чи інших порушень кримінального процесуального закону.

У зв`язку із цим колегія суддів 07 вересня 2022 року постановила ухвалу

про передачу кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, указуючи на протилежність підходів при оцінці доказів, сформульованих об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду та Великою Палатою Верховного Суду у вищезазначених постановах, пов`язаних

із порушеннями, які стосуються підтвердження повноважень конкретного слідчого або прокурора у кримінальному провадженні.

Однак ухвалою від 06 жовтня 2022 року Велика Палата Верховного Суду повернула це кримінальне провадження колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду зазначивши, що колегія суддів не ставила питання про відступ від висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року, і перешкоди для його застосування при перегляді цієї справи Касаційним кримінальним судом, який формує судову практику з метою її єдності та сталості, відсутні.

Таким чином, при розгляді цього кримінального провадження підлягає застосуванню висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі 756/10060/17.

Зокрема, у вказаній справі Велика Палата зазначила, що відповідно

до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий

до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури

є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій,

не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів,

їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин,

які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України,

а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод

і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених

без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження

або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право;

з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

(далі - Конвенція), ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. с ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. d ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки зруйнували або звузили ці права або ж обмежили особу

в можливостях їх ефективного використання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів звертає увагу, що під час касаційного розгляду сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів, стосовного того, яким чином передача цього кримінального провадження

для подальшого здійснення досудового розслідування Головним слідчим управлінням СБ України істотно обмежила права ОСОБА_8 , зокрема в порівнянні

з тим становищем, в якому вона перебувала, якщо б його розслідувало слідче управління ГУ НП в Київській області.

Хоча наведені в постанові першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_15 від 07 травня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування мотиви сформульовані лише в загальній формі, що можна вважати

її недоліком, але оцінюючи цей процесуальний документ в контексті кримінального провадження в цілому, колегія суддів погоджується, що воно було достатньо складним, потребувало залучення відповідних фахівців і ресурсів для забезпечення ефективного, повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування,

у зв`язку із чим неможна вважати вищезазначену постанову явно безпідставною,

а відтак наведені обставини не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав підозрюваної.

Окремо слід зазначити, що це кримінальне провадження відкрито 01 листопада 2017 року і до моменту його передачі 07 травня 2018 року іншому органу досудового розслідування було зібрано ряд вагомих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень,

у зв`язку із чим твердження останньої та її захисника в касаційних скаргах

про необхідність визнання судами попередніх інстанції недопустимими всіх доказів у кримінальному провадженні, є безпідставними.

Разом з тим, доводи сторони захисту про те, що постанова від 04 червня 2018 року

про створення слідчої групи є незаконною, оскільки особою, яка за своєю посадою не мала повноважень (статусу) керівника органу досудового розслідування

є також необґрунтовані.

Так, ОСОБА_16 згідно з покладеними на нього обов`язками був заступником начальника 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України та наділений організаційними й іншими повноваженнями, в тому числі і правом призначати слідчих у кримінальному провадженні, що також узгоджується з вимогами п. 8 ч. 1 ст. 3, ст. 39 КПК України. У вказаній постанові, зміст якої відповідає вимогам ст. 110 КПК України, визначено слідчих,

які проводили подальше досудове розслідування у кримінальному провадженні.

Водночас доводи засудженої про допущені порушення під час слідчого експерименту також не можна вважати слушними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент

09 листопада 2017 року із ОСОБА_9 дійсно був проведений без участі захисника, однак підозрюваний ОСОБА_9 проти цього не заперечував, написавши відповідну заяву (т. 5, а.к.п. 57-62). Крім того, зазначена слідча дія станом на час її проведення здійснювалася в межах кримінального провадження 12017110200006774, відкритого за ч. 2 ст. 146 КК України. Таким чином участь

у слідчому експерименті захисника відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України

не була обов`язковою.

Відповідно до висновку, викладеному об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17 (провадження 51-6070кмо19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей,

які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту

за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи

як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів

чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання

у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

З відповідного протоколу убачається, що слідчий експеримент проведений

із дотриманням вимог ст. 240 КПК України, за участі понятих, спеціаліста

та застосуванням відеозйомки. В ході процесуальної дії було здійснено виїзд

на місце біля водойми де, як вказав ОСОБА_9 , він викинув сумку потерпілої, показав гараж, де вони з ОСОБА_8 утримували потерпілу, урну біля станції метро Петрівка , куди викинув телефон, вказав лісопосадку, в яку вони із засудженою вивезли потерпілу на її автомобілі Тоуоtа RAV4 , місце на просп. Правди

в м. Києві, де потім залишив указаний автомобіль. Після цього засуджений ОСОБА_9 привів учасників слідчого експерименту до домоволодіння потерпілої в м. Боярка, продемонстрував обставини проникнення та викрадення потерпілої.

Крім того, з протоколу слідчого експерименту убачається, що слідчий роз`яснив ОСОБА_9 його права та обов`язки, і зауважень від останнього за результатом проведеної процесуальної дії не надходило. Зміст протоколу відповідає положенням статей 104, 105 КПК України.

Таким чином, твердження в касаційній скарзі засудженої про те, що під час слідчого експерименту ОСОБА_9 не відтворював події злочину, а надав показання, у зв`язку з чим було порушено заборону, передбачену ч. 4 ст. 95

КПК Україниє необґрунтованими, відповідно, суди не мали підстав для визнання протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 недопустимим доказом.

Крім цього, указаний протокол не є єдиним та ключовим доказом у цьому кримінальному провадженні, фактичні обставини, про які повідомив

та продемонстрував засуджений під час слідчого експерименту, узгоджуються

з іншими зібраними у кримінальному провадженні вагомими і беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_8 , які дослідив та оцінив суд першої інстанції.

Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_9 про застосування до нього тиску

з боку працівників поліції, які вплинули на зміст його пояснень під час слідчого експерименту, були перевірені і визнані судом апеляційної інстанції безпідставними.

Так, проведення ефективного офіційного розслідування у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції є необхідним у разі, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції (правові позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах Вергельський проти України (заява 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та Яременко проти України (заява 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року).

Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2019 року (справа 515/2020/16-к, провадження 51-2904км18), від 01 грудня 2021 року (справа 303/6992/19, провадження 51-4833км20), від 02 грудня 2021 року (справа 480/100/17, провадження 51-8346км18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів,

які порушують ст. 3 Конвенції, така заява має бути своєчасною і небезпідставною, тобто містити у своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам або інформацію, яка дає можливість перевірити,

чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак якщо вона не є своєчасною і за відсутності інформації, яка дає можливість

її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана небезпідставною і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Перевіряючи доводи ОСОБА_9 про застосування щодо нього примусу

під час досудового розслідування, суд апеляційної інстанцій визнав

їх безпідставними, оскільки встановив, що в матеріалах провадження відсутні звернення до уповноважених осіб із відповідною заявою про вчинення щодо ОСОБА_9 незаконних методів досудового слідства.

Стверджуючи про застосування не передбачених законом методів розслідування під час проведення слідчого експерименту з метою примусу ОСОБА_9

для надання ним певного змісту показань, сторона захисту не надала розумного пояснення тим обставинам, що ОСОБА_9 жодних дій чи звернень з приводу застосованого, за його твердженнями, протиправного впливу не здійснював,

за захистом своїх прав до уповноважених органів не звертався.

Колегія суддів суду касаційної інстанції не має підстав уважати рішення апеляційного суду необґрунтованим, а твердження сторони захисту

про застосування до ОСОБА_9 неправомірного тиску працівниками правоохоронного органу небезпідставними в аспекті практики застосування ЄСПЛ положень статей 3, 6 Конвенції.

Так, диспозитивність є однією із засад кримінального провадження, закріпленою

у статтях 7, 26 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб,

які передбачено цим Кодексом. Водночас суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені до їх повноважень кримінальним процесуальним законом.

Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК України, що має застосовуватися

для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення,

де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать. Не належать суди і до кола повноважних органів щодо здійснення проваджень стосовно перевірки заяв

про вчинення кримінальних, адміністративних чи дисциплінарних порушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що про тиск з боку працівників поліції, на стадії досудового розслідування, зокрема під час проведеного із ним слідчого експерименту, а також в ході розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 не повідомляв, вперше зазначив про це

у своїй апеляційній скарзі, тобто більш ніж через 3 роки після проведення із ним вказаної слідчої дії.

Колегія суддів звертає увагу, що за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження від адвоката ОСОБА_11 , який здійснював захист інтересів ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, будь-яких скарг з цього приводу також не надходило.

Відтак, перевіривши матеріали кримінального провадження Суд погоджується

з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав вважати,

що на ОСОБА_9 здійснювався тиск під час проведення досудового слідства.

У касаційній скарзі засуджена також стверджує, що суд повинен був визнати недопустимим доказом протокол за результатами проведення НСРД від 30 січня 2018 року, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на ЗІТТМ за мобільним терміналом з ІМЕІ НОМЕР_7 та номером телефона НОМЕР_8 , при цьому ЗІТТМ проводилося і за іншими мобільними номерами, не зазначеними в ухвалі.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Київської області від 03 листопада 2017 року надано дозвіл на проведення НСРД, а саме ЗІТТМ - мобільного телефону з ІМЕІ НОМЕР_7 , в якому знаходиться картка мобільного оператора

з абонентським номером НОМЕР_8 . Тобто, слідчий суддя надав дозвіл

на проведення НСРД саме за конкретним мобільним терміналом з ІМЕІ,

а не номером мобільного оператора. Використання ж ОСОБА_9 у цьому телефоні різних SIM-карт з іншими номерами з метою конспірації своїх злочинних дій не спростовує того факту, що дозвіл на проведення ЗІТТМ з вказаного мобільного терміналу було отримано і проведено НСРД у встановленому законом порядку.

За змістом касаційної скарги, засуджена ОСОБА_8 посилається на порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, стверджуючи, що вищезазначений протокол НСРД від 30 січня 2018 року складено пізніше ніж через 24 години з моменту припинення процесуальних дій.

Водночас процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку

не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе

до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі 263/15845/2019 (провадження 51-6165км19)).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу,

то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

Усупереч доводам засудженої, додатком до протоколу є диск 854т

з аудіозаписами телефонних розмов ОСОБА_9 . Крім того, вказаний диск надавався експерту для проведення експертизи матеріалів відео-, звукозапису

від 04 липня 2018 року 72/4 (т. 3, а.к.п. 57-61). Цей диск наявний у матеріалах кримінального провадження (т. 5, а.к.п. 95).

Крім цього, 02 та 04 жовтня 2018 року ОСОБА_8 та її захиснику ОСОБА_22 було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, зокрема

й до вищезгаданого висновку експерта, чого засуджена в касаційній скарзі

не заперечує. Таким чином у разі необхідності вона також не була позбавлена можливості додатково клопотати про надання їй для ознайомлення з файлами,

які містилися на диску 854т, і заявляти клопотання про їх дослідження

у судовому засіданні.

Разом з тим, доводи захисника ОСОБА_10 про те, що це кримінальне провадження Святошинський районний суд м. Києва розглянув з порушенням правил підсудності, оскільки більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, закінчене в м. Боярка Київської області, також не можна вважати слушними.

Так, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що наявний у цьому провадженні обвинувальний акт у вперше надійшов до Києво-Святошинського районного суду Київської області (т. 1, а.к.п. 67). Територіальна юрисдикція цього суду станом на час направлення вказаного акта розповсюджувалася на розгляд кримінальних правопорушень, вчинених на території м. Боярка, на той час Києво-Святошинського району Київської області.

Через неможливість утворення складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у Києво-Святошинському районному суду Київської області, Київський апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2019 року задовольнив подання голови цього суду та передав зазначене кримінальне провадження на розгляд до Святошинського районного суду м. Києва (т. 2, а.к.п. 12-13), який розглянув справу та ухвалив вирок.

Отже, порушень правил підсудності під час розгляду цього кримінального провадження не встановлено.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 стверджує, що згідно висунутого

ОСОБА_8 потерпіла була викрадена та утримувалася в гаражі з метою спонукання

її родичів надати викуп, що охоплюється диспозицією ст. 147 КК України (захоплення заручників), у зв`язку із чим кваліфікацію дій засудженої за ст. 146

КК України (незаконне позбавлення волі або викрадення людини) вважає помилковою.

Разом з тим, такі твердження адвоката також є необґрунтованими, оскільки відмежування зазначених складів злочинів здійснюється з урахуванням ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони вчинених діянь. По-перше, особливістю захоплення та тримання заручників є вчинення діяння відкрито, з публічним,

у присутності багатьох осіб, висловлюванням вимог. По-друге, вимоги обов`язково супроводжуються погрозами застосування насильства до заручників, заподіяння їм тілесних ушкоджень або вбивства потерпілих. З суб`єктивної сторони діяння передбачає як обов`язкову ознаку наявність конкретної мети, котра формулюється

як проголошена вимога. І захоплення та тримання заручників виступає способом досягнення конкретної мети. Викрадення людини, як і незаконне позбавлення волі, не передбачає наявності цих ознак при вчиненні одного злочинного діяння,

що є обов`язковим для кваліфікації здійсненого як захоплення заручників.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозицій статтей (частин статтей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні яких засуджену визнано винуватою, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Висновки судів у частині призначеного ОСОБА_8 покарання в касаційному порядку ніким не оспорюються.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, аналогічні тим, які були предметом розгляду в суді першої інстанції та викладені в касаційній скарзі засудженої, погодився з наведеними висновками суду першої інстанції.

Разом з тим згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити

і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України,

та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим

не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази,

які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження

має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд відмовив захиснику ОСОБА_10 у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, оскільки він не обґрунтував, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями (т. 9, а.к.п. 48-51, аудіозапис судового засідання від 23 вересня 2021 року).

Тобто у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторони захисту

про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення нею своїх доводів апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості

для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг,

а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд урахував, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно

з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку суду в апеляційному порядку,

а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Верховний Суд наголошує, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Отже, доводи сторони захисту про недотримання апеляційним судом приписів

ч. 3 ст. 404 КПК України через безпідставну відмову у задоволенні клопотання

про повторне дослідження доказів, необґрунтовані.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та практику ЄСПЛ,

яка вказує на необхідність належної оцінки всіх важливих аргументів сторін

і наведення в судовому рішенні достатніх мотивів, суд апеляційної інстанції перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції. В ухвалі апеляційного суду належним чином зазначено підстави, на яких вона ґрунтується. Це рішення відповідає приписам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, які здебільшого є аналогічними доводам касаційних скарг засудженої

ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , навів переконливі аргументи

на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.

Вищезазначене дозволяє колегії суддів касаційного суду дійти висновку, що суд апеляційної інстанції розглянув подані апеляційні скарги з дотриманням положень ст. 405 КПК України і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим

та вмотивованим.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженої зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України

на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами,

які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, подані касаційні скарги задоволенню

не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженої та захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3