Постанова in case no. 180/620/20

Times New Roman CYR; Roboto Condensed; Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Tahoma;

; ; ;

Normal; heading 1;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року

м. Київ

справа 180/620/20

провадження 51- 2977 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в тому АДРЕСА_2 )

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною1 статті 263, частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 307 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

За вироком суду ОСОБА_6 у невстановлений час та місці у невстановленого джерела придбав самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі STALKER 914-UK , шість патронів, які є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом, та чотири детонатори типу ЕД-КЗ промислового виготовлення, які є вибуховими пристроями, та у невстановлений час переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігав до 09 січня 2020 року, коли вони були виявлені та вилучені під час санкціонованого обшуку.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час та місці у невстановленого джерела, діючи умисно, придбав кристалічні речовини, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,5127 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 0,9653 г, 0,9397 г, 0,9460 г, 0,9609 г та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,0521 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 5,3074 г, які переніс до свого місця мешкання, де зберігав до 09 січня 2020 року, коли вони були виявлені й вилучені під час обшуку.

Також ОСОБА_6 у невстановлений час, місці та спосіб придбав особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини, обіг яких заборонено й обмежено, а саме: не менше 42 однакових сліп-пакетів зі схожими за зовнішніми ознаками кристалічними речовинами, що містять в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, загальною масою 1,2971 г, не менше ніж 1 сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу масою 0,5347 г та не менше ніж 1 сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 0,6122 г, які зберігав з метою збуту за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до 03 березня 2020 року, тобто до моменту проведення працівниками Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області обшуку.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого просить скасувати ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зокрема, зазначає, що винуватість ОСОБА_6 не доведено належними, допустимими та достатніми доказами.

Як указує захисник, сторона обвинувачення не довела того факту, що обвинувачений мав на меті збут наркотичних речовин, адже сам ОСОБА_6 у суді показав, що тривалий час вживає наркотичні засоби.

Вважає недопустимими доказами протокол обшуку від 03 березня 2020 року, оскільки обшук був проведений не лише слідчим, а також протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2020 року.

Зазначає, що обшуки від 09 січня 2020 року та від 03 березня 2020 року було проведено за відсутності захисника, а факт відмови ОСОБА_6 від підписання протоколу обшуку від 03 березня 2020 року, не засвідчено підписами понятих.

Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу вироку протокол обшуку від 09 січня 2020 року, висновок судової вибухотехнічної експертизи від 29 січня 2020 року 19/104-11/1/19, акт знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують, від 28 січня 2020 року, висновок судової експертизи зброї від 22 січня 2020 19/104-7/1/54, висновок судової експертизи наркотичних засобів від 24 лютого 2020 року 19/104-8/243, оскільки ці докази здобуто у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, щодо інших осіб.

Вказує на порушення судами права ОСОБА_6 на допит свідків сторони обвинувачення.

Вважає, що суд апеляційної інстанції: формально розглянув кримінальне провадження, повторно не дослідив обставин, встановлених під час кримінального провадження, чим порушив вимоги статті 404 КПК; залишив поза увагою доводи про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів ведення досудового розслідування; не навів мотивів, з яких він погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність поза розумним сумнівом у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні просила вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Переглядаючи вирок суду, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у їх вчиненні, та погодився з місцевим судом, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується зібраними у кримінальних провадженнях та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а саме: протоколом обшуку від 09 січня 2020 року та відеозаписом цієї слідчої дії; висновком судової вибухотехнічної експертизи

19/104-11/1/19 від 29 січня 2020 року; висновком судової експертизи зброї

19/104-7/1/54 від 22 січня 2020 року; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів 19/104-8/243 від 24 лютого 2020 року; протоколом обшуку від 03 березня 2020 року й відеозаписом його проведення; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів 19/104-8/1212 від 23 березня 2020 року; показаннями свідка ОСОБА_8 , який брав участь як понятий під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 03 березня 2020 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2020 року.

Також колегія суддів апеляційного суду у своєму рішенні вказала на те, що місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальних провадженнях фактичні дані, дав їм належну та мотивовану оцінку в аспекті статті 94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, до того ж з`ясував передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування в межах пред`явленого обвинувачення, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень .

Переглядаючи вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду за доводами, зазначеними в касаційній скарзі захисника, колегія суддів дійшла таких висновків.

Стосовно позиції сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих в іншому кримінальному провадженні

Обґрунтовуючи зазначений довід захисник стверджує, що обшук за місцем мешкання засудженого за адресою: АДРЕСА_3 , був проведений 09 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, яке здійснювалося щодо інших осіб, у зв`язку з чим його результати не можуть бути визнані допустимими доказами в цьому кримінальному провадженні.

Також, керуючись доктриною плодів отруєного дерева , недопустимими слід визнати, на думку захисника, і похідні від цього докази, а саме: висновок судової вибухотехнічної експертизи від 29 січня 2020 року 19/104-11/1/19, акт знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують, від 28 січня 2020 року, висновок судової експертизи зброї від 22 січня 2020 19/104-7/1/54, висновок судової експертизи наркотичних засобів від 24 лютого 2020 року 19/104-8/243.

На підтвердження своєї позиції адвокат посилається на практику Верховного Суду, зокрема на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 січня 2021 року у справі 127/25394/18 (провадження 51-2133км20), відповідно до якої, якщо базові докази були здобуті в результаті слідчих дій в іншому кримінальному провадженні щодо інших осіб, з яким провадження щодо цього обвинуваченого не об`єднувалося та не виділялося, то це унеможливлює подальше використання цих доказів у кримінальному провадженні щодо цього обвинуваченого та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що СУ ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 263, частиною 3 статті 307 КК.

19 грудня 2019 року до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично мешкав ОСОБА_6 .

Мотивовано це клопотання було тим, що ймовірними розповсюджувачами і постачальниками психотропних речовин ОСОБА_11 , якому у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 12019040000000473, 06 серпня 2019 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, серед інших осіб міг бути ОСОБА_6 .

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року був наданий дозвіл на проведення обшуку в житлі, де фактично мешкав ОСОБА_6 (т. 2, а. п. 148, 149).

Під час проведеного 09 січня 2020 року обшуку у вищевказаному житлі виявлено та вилучено самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі STALKER 914-UK , шість патронів, які є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом, чотири детонатори типу ЕД-КЗ промислового виготовлення, які є вибуховими пристроями, та кристалічні речовини, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,5127 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 0,9653 г, 0,9397 г, 0,9460 г, 0,9609 г та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,0521 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 5,3074 г.

Надалі 05 березня 2020 року відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263 та частиною 2 статті 307 КК, були внесені окремо до ЄРДР, а 12 березня 2020 року за постановою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 об`єднані в одне провадження за

12020040000000232 (т. 1, а. п. 118).

13 березня 2020 року до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 про надання тимчасового доступу до документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, для долучення їх до матеріалів кримінального провадження

12020040000000232 від 05 березня 2020 року (т. 2, а. п. 141-143), а саме: ухвали

1-кс/202/13032/2019; клопотання слідчого на проведення обшуку за адресою:

АДРЕСА_3 ; протоколу обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 від 09 січня 2020 року; висновку експерта 19/104-8/243 з додатками; висновку експерта 19/104-11/1/19 з додатками; висновку експерта 19/104-7/1/54 з додатками; постанови про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів щодо предметів, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6 ; постанови про призначення експертизи зброї щодо предметів, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6 ; постанови про призначення вибухотехнічної експертизи щодо предметів, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6

16 березня 2020 року ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду

м. Дніпропетровська вказане клопотання було задоволено (т. 2, а. п. 144, 145).

Про тимчасовий доступ до речей і документів 16 березня 2020 року складений відповідний протокол (т. 2, а. п. 146).

Колегія суддів уважає, що обраний стороною обвинувачення спосіб залучення доказів та процесуальних документів, на підставі яких проводилися слідчі (розшукові) дії, у результаті проведення яких було отримано ці докази, не є досконалим з точки зору юридичної процедури, оскільки за своїм функціональним призначенням регламентований главою 15 КПК тимчасовий доступ до предметів і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, спрямованим на збирання доказів, а не способом долучення окремих матеріалів з одного кримінального провадження до іншого.

Кримінальним процесуальним законом передбачений механізм об`єднання в одне провадження матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріалів досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами) (частина 1 статті 217 КПК).

Відповідно до частини 3 статті 217 КПК у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Проте наявність у цьому провадженні звернення сторони обвинувачення до судді суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення в порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, яким відповідно до пункту 18 частини 1 статті 3 КПК є слідчий суддя, та судового рішення, яким надавався доступ до матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 12019040000000473, для їх долучення до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 12020040000000232, нівелює недосконалість юридичної процедури долучення матеріалів з іншого кримінального провадження до провадження, яке в цьому випадку є предметом касаційної перевірки.

Колегія суддів уважає, що посилання захисника на постанову Верховного Суду від 26 січня 2021 року , ухвалену у справі 127/25394/18, є нерелевантним, оскільки матеріали того кримінального провадження взагалі не містили процесуального документа, на підставі якого матеріали з одного провадження були долучені до іншого.

Стосовно доводів сторони захисту про недотримання порядку проведення обшуків

Обґрунтовуючи свою позицію, захисник зазначає, що обшук 03 березня 2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , проведений з істотним порушенням вимог КПК.

Такими порушеннями, на думку сторони захисту, є проведення його за відсутності захисника, хоча, як стверджує касатор, ОСОБА_6 клопотав про його залучення; здійснення активних дій, спрямованих на пошук доказів, не лише слідчим ОСОБА_13 , а й присутнім під час його проведення т.в.о. начальника СКП Марганецького ВП ОСОБА_14 ; незасвідчення понятими факту відмови ОСОБА_6 підписати протокол.

Як убачається з відеозапису, перед початком проведення вказаного обшуку ОСОБА_6 висловив намір зв`язатися із захисником.

Стаття 236 КПК передбачає, що незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу. Водночас вказана норма не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката.

Слід зауважити, що жодного опору для встановлення зв`язку з адвокатом працівники поліції ОСОБА_6 не чинили. Після розмови останнього, ймовірно із захисником, ОСОБА_6 не повідомляв працівникам поліції про те, що просить зупинити проведення обшуку до його приїзду. Більш того, просив пришвидшити обшук, залучивши інших осіб до нього. На це слідчий роз`яснив порядок проведення обшуку, який проводиться на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до якої дозвіл на проведення обшуку наданий саме йому - слідчому СВ Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , а тому обшук проводити має право тільки він.

Також із відеозапису проведення вказаного обшуку вбачається, що т.в.о. начальника СКП Марганецького ВП ОСОБА_14 не брав активну участь в обшуку, як про те зазначає захисник у касаційній скарзі.

Крім того, матеріали кримінального провадження не підтверджують доводів захисника про те, що факт відмови ОСОБА_6 від підписання протоколу обшуку від 03 березня 2020 року не засвідчено підписами понятих.

Так, у протоколі обшуку від 03 березня 2020 року зазначено, що ОСОБА_6 від підпису протоколу відмовився, та його відмова засвідчена підписами понятих (т. 2,

а. п. 90).

З відеозапису, який є додатком до протоколу обшуку від 09 січня 2020 року, установлено, що ОСОБА_6 не виявляв бажання залучити адвоката.

Стосовно доводів сторони захисту щодо недопустимості результатів впізнання, проведеного 13 квітня 2020 року

Обґрунтовуючи свою позицію, захисник зазначає, що проведення впізнання за фотознімками допускається лише за реальної неможливості забезпечення присутності особи. Крім того, вказує на те, що у протоколі відсутній опис усіх осіб, які пред`являлися для впізнання.

Доводи касаційної скарги про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ця слідча (розшукова) дія проводилися з дотриманням вимог КПК.

Відповідно до статті 228 КПК за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено, отже, такі доводи захисника не засновані на законі.

Стосовно доводів сторони захисту про недотримання судами права ОСОБА_6 на допит свідків сторони обвинувачення та порушення судом апеляційної інстанції положень статті 404 КПК

Верховний Суд висловлює непохитну позицію щодо необхідності дотримання прав обвинуваченого у кримінальному провадженні, неприпустимість покладання тягаря доказування невинуватості на особу, проте, колегія суддів зазначає, що саме для надання професійної правничої допомоги в Україні, відповідно статті 131-2 Конституції України, діє адвокатура.

Відповідно до частини 1 статті 47 КПК захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Кримінальне ж провадження, згідно з частиною 1 статті 22 КПК, здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК (частина 2 статті 22 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 протягом досудового розслідування та судового провадження був забезпечений участю захисника.

Проте, жодних клопотань про виклик та допит свідків у суді першої інстанції сторона захисту не заявляла. Більш того, зазначаючи цей довід у суді апеляційної інстанції, захист також не заявляв подібних клопотань.

За результатами касаційної перевірки колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій були створені необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, як того вимагає частина 6 статті 22 КПК.

Стосовно доводів захисника щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за статтею 307 КК

Так, захисник у касаційній скарзі зазначає про недоведення стороною обвинувачення того факту, що обвинувачений мав на меті збут наркотичних речовин, адже сам ОСОБА_6 у суді показав, що тривалий час вживає наркотичні засоби.

Проте колегія суддів погоджується у цій частині з висновками судів першої та апеляційної інстанції і зазначає, що вилучені під час обшуків 09 січня 2020 року та 03 березня 2020 року наркотичні та психотропні речовини розфасовані по пакетах та у розмірі, що об`єктивно перевищує потреби особи у власному вживанні з урахуванням визначеної добової дози, як для метамфетаміну, так і для канабісу, свідчить про зберігання вказаних речовин саме з метою збуту.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів ведення досудового розслідування

У матеріалах кримінального провадження містяться: скарга ОСОБА_6 до прокуратури Дніпропетровської області на дії слідчого (т. 2, а. п. 184, 185); заява ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області про проведення службового розслідування дисциплінарного проступку слідчого (т. 2, а. п. 187, 188); скарга ОСОБА_6 до Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві, на дії слідчого (т. 2, а. п. 189, 190).

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів ведення досудового розслідування, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив: Сторона захисту зверталась зі скаргою 27 березня 2020 року до прокурора на дії слідчого, проте акцентувала увагу не на застосування насильства зі сторони працівників поліції, а на незаконності та порушення порядку проведення обшуку .

Також, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що йому не надано відомостей, що захист оскаржував бездіяльність прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР або, як ініціатор розслідування, звертався з клопотаннями про проведення слідчих дій. Апеляційному суду не надано й відомостей про результати чи проводилось службове розслідування за заявою ОСОБА_6 , тобто з березня 2020 року сторона захисту не цікавилась подальшою долею проваджень за заявами ОСОБА_6 і не зверталась до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про витребування таких відомостей.

Сторона захисту не наводить доводів і таких обставин не встановлено з матеріалів кримінального провадження, що стверджуване обвинуваченим нанесення йому одного удару в груди (згідно зі скаргою прокурору, в живіт) вплинуло на достовірність та належність доказів, які були отримані в результаті обшуку від 09 січня 2020 року. Також обвинувачений не надавав пояснень, що в результаті вказаних ним незаконних дій працівників поліції, він надавав якісь показання за допомогою яких в подальшому орган досудового розслідування отримав якісь докази.

За таких обставин апеляційний суд не може вважати, що ОСОБА_6 достатньою мірою обґрунтував свою заяву про погане поводження з ним, щоб вважати її небезпідставною , а відповідно і вживати певні заходи реагування та перевірки або дійти висновку, що відомості про які він зазначає, вплинули на об`єм доказової бази .

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про реєстрацію у відповідних органах заяви ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області про проведення службового розслідування дисциплінарного проступку слідчого та скарги до Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві, на дії слідчого. Суду касаційної інстанції також не надано доказів на підтвердження належного звернення ОСОБА_6 із вищезазначеними заявами в порядку, передбаченому статтею 214 КПК, або результатів їх розгляду.

Підсумовуючи, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Проте, у порядку частини 2 статті 433 КПК, колегія суддів вважає за необхідне вказати на таке.

Відповідно до частини 2 статті 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні судами не встановлено у ОСОБА_6 наявності корисливого мотиву при незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання за частиною 2 статті 307 КК у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкціями цієї статті як обов`язкове, є безпідставним, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року та ухвали Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року рішення про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання за частиною 2 статті 307 КК у виді конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

На підставі частини 2 статті 433 КПК вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання: за частиною 1 статті 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі частини 1 статті 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3