Постанова in case no. 420/3364/21

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Times New Roman CYR; Calibri; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

справа 420/3364/21

адміністративне провадження К/9901/42048/21, К/9901/42133/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

секретаря судового засідання - Зайчишиної Т. В.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача-1, відповідача-3 - Кожушка В. Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 (суддя - Самойлюк Г. П.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021 (колегія суддів у складі: Кравченка К. В., Джабурія О. В., Вербицької Н. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу генерального прокурора (далі - відповідач - 1, Офіс Генерального прокурора), Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2, Комісія, Кадрова комісія) про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії 3 від 22.12.2020 щодо неуспішного проходження атестації прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 задоволено клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження. Об`єднано в одне провадження адміністративні справи 420/5158/21 та 420/3364/21 під загальним номером 420/3364/21.

У справі 420/3364/21 ОСОБА_2 звернувся з позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-3, Одеська обласна прокуратура), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури С. Костенка від 10.03.2021 384к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 з 15.03.2021 на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати позивача у розмірі 1184,92 грн без рахування обов`язкових відрахувань;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в порядку статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

На обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірне рішення Кадрової комісії не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема Конституції України та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, є незаконним та таким, що не відповідає матеріалам атестації, порушує права та інтереси позивача. Позивач вважає, що члени Комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісії щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 233. На час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації відсутні будь-які документально встановлені критерії оцінювання прокурора. Під час проведення Комісією співбесіди обмежено конституційні права позивача та допущено щодо нього дискримінацію. Незаконність наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 384к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру обґрунтовується відсутністю обставин реорганізації або ліквідації Офісу Генерального прокурора, Генеральної прокуратури чи Одеської обласної прокуратури на момент звільнення.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач наказом прокуратури Одеської області від 15.03.2019 481 був призначений на посаду прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури.

Відповідно до вимог Закону України від 19.09.2019 року 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон 113-ІХ) позивач взяв участь в атестації прокурорів з наміром бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 86 бали, та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 98 балів.

Після успішного проходження перших двох етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди.

22.12.2020 Кадровою комісією прийнято рішення 3 Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо ОСОБА_1 .

На обґрунтування рішення від 22.12.2020 3 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отримання пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- під час надання відповіді на друге питання письмового практичного завдання не зазначено належних підстав для обґрунтування відсутності права прокурора на оскарження вироку, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, чим прокурор продемонстрував недостатній рівень знань процесуального законодавства та професійної компетентності;

- за наслідками дослідження матеріалів службового розслідування за фактом втрати прокурором ОСОБА_1 матеріалів кримінального провадження та рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, Комісія дійшла висновку про низьку професійну компетенцію позивача;

- Комісією встановлено очевидні ознаки порушення прокурором ОСОБА_1 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, оскільки позивач несвоєчасно повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані від отриманого доходу, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року (постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 у справі 522/10279/19 провадження закрито за відсутності складу правопорушення, у зв`язку з тим, що позивач загубив паспорт та не міг своєчасно продовжити термін ЕЦП).

Наказом Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 384к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021.

Підставою для прийняття спірного наказу зазначено рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 3 від 22.12.2020.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.12.2020 3 Про неуспішне проходження прокурором атестації . Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 384к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області з 15.03.202. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 03.06.2021 у сумі 66 355,52 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області з 15.03.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, норми законодавства, а також відсутність у відповідачів будь-яких належних доказів, які б слугували підставою для дискреційних висновків Комісії про невідповідність позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, свідчить про протиправність рішення Кадрової комісії 3 від 22.12.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації та наявність підстав для його скасування.

Разом з тим, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що фактично ліквідації або реорганізації прокуратури не відбувалося та зазначив, що юридичним фактом, який став підставою звільнення позивача, було неуспішне проходження атестації позивачем. Таким чином, враховуючи висновок суду про протиправність рішення Кадрової комісії 3 від 22.12.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури 384к від 10.03.2021.

Крім того, суд першої інстанції, з урахуванням статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), довідки про укомплектованість та рух прокурорів (слідчих) Одеської обласної прокуратури, дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області з 15.03.2021. Також суд першої інстанції, з урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 100 (далі - Порядок 100), дійшов висновку, що середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу позивача становитиме 66 355,52 грн (1184,92 грн (середньоденна заробітна плата) х 56 (число робочих днів).

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 змінено, абзац 4 резолютивної частини цього рішення викладено наступним чином: Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області з 15 березня 2021 року . В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суд першої інстанції про те, що спірне рішення Кадрової комісії не є доведеним та обґрунтованим, а відтак, суд першої інстанції правомірно визнав протиправним та скасував спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскільки наказ про звільнення позивача з посади від 10.03.2021 384-к прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії, то суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу.

Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що абзац 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині назви посади, на якій підлягає поновленню позивач, оскільки позивач має бути поновлений на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 03.06.2021 у сумі 66 355,52 грн, то суд апеляційної інстанції зазначив, що апелянти в своїх апеляційних скаргах доводів на спростування правильності визначення судом першої інстанції періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку за цей період не навели.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ щодо відповідності Порядку 221 вимогам чинного законодавства. Також, з посиланням на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, яке полягає у неправильному тлумаченні і визначенні статусу кадрової комісії.

Крім того, на переконання Офісу Генерального прокурора, статус прокурора накладає на особу додаткову відповідальність за поведінку. Від поведінки кожного прокурора залежить довіра громадян до органів прокуратури, що одночасно є показником її ефективності. Крім того, дія або бездіяльність, які відносно інших осіб можуть розцінюватися, як незначні, у випадку з прокурором підривають його авторитет та авторитет прокуратури України, як єдиної системи. У зв`язку з чим, скаржник вважає безпідставними висновки судів щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії в частині низької професійної компетентності позивача у зв`язку з втратою матеріалів кримінального провадження та наявності рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності останнього.

Також, на думку скаржника, необґрунтованими є висновки судів щодо критичної оцінки дій кадрової комісії про порушення позивачем Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів у зв`язку з несвоєчасним повідомленням НАЗК про суттєві зміни у майнову стані у зв`язку з непридатністю до використання паспорта, оскільки позивач міг звернутися до 24 акредитованих центрів сертифікації ключів для продовження електронного цифрового підпису, зокрема, позивач міг дистанційно продовжити дію електронного цифрового ключа через електронний банкінг, що в свою чергу виключає необхідність мати паспорт, а тільки доступ до відповідної системи.

Скаржник наполягає, що жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції кадрових комісій з атестації прокурорів в межах виконання покладених на них прав та обов`язків, що передбачені Законом 113-ІХ та Порядком роботи кадрових комісій.

Також, на переконання скаржника, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Скаржник також зазначає про те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження , на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернулася Одеська обласна прокуратура, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження Одеська обласна прокуратура зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, пункту 8 розділу І, розділу IV Порядку 221, пункту 12 Порядку 233. Також, з посиланням на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ, яке полягає у неправильному тлумаченні і визначенні статусу кадрової комісії.

Крім того, на переконання Одеської обласної прокуратури, судом першої інстанції помилково зазначено про відсутність у Комісії зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, посилаючись на успішне проходження попередніх етапів атестації та кількість набраних у них балів. На думку скаржника, такі висновки суду не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки метою третього етапу атестації (співбесіди) є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У свою чергу, успішне проходження двох попередніх етапів атестації не має обов`язковим наслідком прийняття кадровою комісією рішення про успішне проходження останнього етапу атестації - співбесіди.

Також скаржник вважає, що судами неправильно ураховано доводи позивача під час співбесіди про те, що матеріали кримінального провадження було знайдено та направлено у подальшому до відділу розслідувань ДТП СУ ГУ НП в Одеській області, оскільки це відбулося після притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, що не знімає з нього відповідальності за втрату матеріалів кримінального провадження.

Помилковими, на думку скаржника, є висновки судів про безпідставність висновку кадрової комісії про встановлення очевидних ознак порушення позивачем Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів у зв`язку з несвоєчасним повідомленням НАЗК про суттєві зміни у майнову стані у зв`язку з непридатністю до використання паспорта, оскільки позивач міг звернутися до 24 акредитованих центрів сертифікації ключів для продовження електронного цифрового підпису, зокрема, позивач міг дистанційно продовжити дію електронного цифрового ключа через електронний банкінг, що в свою чергу виключає необхідність мати паспорт, а тільки доступ до відповідної системи.

Одеська обласна прокуратура наполягає, що жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції кадрових комісій з атестації прокурорів в межах виконання покладених на них прав та обов`язків, що передбачені Законом 113-ІХ та Порядком роботи кадрових комісій.

Також скаржник зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрова комісія, за твердженням скаржника, в силу Закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзивах на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури просить залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

19.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи 420/3364/21.

Ухвалою Верховного Суду від 08.12.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021.

19.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи 420/3364/21.

Ухвалою Верховного Суду від 19.01.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 15.11.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд у судовому засіданні на 29.11.2022 о 14 год 00 хв.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону 1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктом 21 Закону 113-IX у тексті Закону 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

Абзацами першим, другим, третім пункту 3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 4-6 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті Голос України . Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 221 (далі - Порядок 221) визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 2 розділу ІV Порядку 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Пунктом 9 розділу ІV Порядку 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу ІV Порядку 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку 221).

Відповідно до пунктів 12, 13, 14 розділу ІV Порядку 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку 221).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку 221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 4, 5 розділу V Порядку 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Пунктом 6 розділу V Порядку 221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 233 (далі - Порядок 233) Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку 233).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносин склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, враховує, що Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону 113-ІХ, Порядку 221, Порядку 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах 200/5038/20-а та 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах 160/6596/20 та 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах 440/2682/20 та 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі 420/4777/20, від 14.07.2022 у справі 640/1083/20 та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Крім того, у постанові від 29.09.2021 у справі 440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм КЗпП України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами .

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 02.06.2016 1401-VIII Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України указує зокрема на те, що за новим українським Конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, 19).

Законом 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація кадрового перезавантаження органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону 1697-VII зі змінами, внесеними Законом 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі 420/9066/20, у яких Верховний Суд також дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що неуспішне проходження прокурором атестації є належною підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Аналізуючи доводи заявників в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі 640/154/20, від 02.11.2021 у справах 120/3794/20-а та 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі 640/537/20, від 02.12.2021 у справі 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень суб`єктивізує акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі 819/330/18, від 10.01.2020 у справі 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційних скаргах питань та з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання скаржників на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Таке рішення комісії вмотивоване наявністю обґрунтованих сумнівів у її членів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з огляду на досліджені ними матеріали атестації, у тому числі отримані пояснення прокурора.

Оцінюючи висновки Комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили про їх не доведеність, необґрунтованість та невмотивованість.

Пунктом 12 Порядку 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку 221 та Порядку 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 у справі 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку 233.

Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку 221 у постанові від 23.12.2021 у справі 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії.

Приймаючи оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації Кадрова комісія, зокрема, виходила з того, що під час надання відповіді на друге питання письмового практичного завдання прокурор не зазначив належних правових підстав для обґрунтування відсутності права прокурора на оскарження вироку, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, чим продемонстрував недостатній рівень знань процесуального законодавства та професійної компетентності.

Щодо вказаних висновків Комісії, то суди попередніх інстанцій зазначили, що у наданій відповідачем копії виконаного практичного завдання позивача міститься відповідь на друге питання, в якій зазначено, що прокурором не може бути оскаржено вирок з підстав, викладених у пункті 3 частини третьої статті 394 КПК України, оскільки оскарження вироку прокурором можливо виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з частиною третьою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Верховний Суд звертає увагу на те, що Кадрова комісія зазначила про те, що прокурор не зазначив належних правових підстав для обґрунтування відсутності права прокурора на оскарження вироку, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, а не про відсутність відповіді на це питання.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив про відсутність у Комісії зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, посилаючись на успішне проходження попередніх етапів атестації та кількість набраних балів.

Водночас Суд зауважує, що пунктом 12 Розділу IV Порядку 221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктом 13 Розділу IV Порядку 221 передбачено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів, зокрема, послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Тобто вказаними приписами Порядку 221 визначено повноваження членів комісії під час третього етапу атестації (співбесіди) обговорювати питання виконаного прокурором практичного завдання з метою визначення рівня професійної компетентності такого.

В матеріалах справи містяться матеріали атестації стосовно ОСОБА_1 (практичне завдання та виконання практичного завдання), за результатами дослідження яких Кадрова комісія в межах покладених на неї прав та обов`язків, що передбачені Законом 113-IХ та Порядком 221, дійшла висновку про недостатній рівень знань прокурором процесуального законодавства та професійної компетентності.

Щодо висновків Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, то такі, як встановлено судами попередніх інстанцій, ґрунтувалися на матеріалах службового розслідування, дисциплінарного провадження та рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності за фактом втрати прокурором ОСОБА_1 матеріалів кримінального провадження 12013170110002854 від 19.08.2013 за частиною другою статті 286 Кримінального кодексу України під час його роботи на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області.

Щодо вказаних висновків Комісії, то суди попередніх інстанції виходили з того, що відповідно до наказу прокурора Одеської області від 19.07.2016 299 проведено службову перевірку за фактом втрати матеріалів кримінального провадження 12013170110002854 від 19.08.2013 за частиною другою статті 286 Кримінального кодексу України, а саме порушення вимог пункту 4.4.6 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15.10.2013 3, внаслідок чого позивачу згідно наказу прокурора Одеської області від 05.09.2016 2104-к оголошено догану.

Під час проведення співбесіди позивачем було акцентовано увагу, що кримінальне провадження 12013170110002854 було знайдене та 30.09.2016 направлене до відділу розслідувань ДТП СУ ГУ Національної поліції в Одеській області. Також суди зазначають, що позивач акцентував увагу, що внаслідок зазначеного жодних негативних наслідків для учасників кримінального провадження не настало.

У зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що висновок Комісії про низьку професійну компетенцію позивача у зв`язку з втратою матеріалів кримінального провадження та наявністю рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності останнього є необґрунтованим, оскільки, як встановлено матеріалами справи, указане кримінальне провадження не було втрачене, а догана позивачу була оголошена за порушення Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, яку було достроково знято, що підтверджується наявним в матеріалах справи наказом прокурора Одеської області від 27.12.2016 2924к Про зняття дисциплінарного стягнення . При цьому, суди зазначили, що за весь період роботи з 2016 року до теперішнього часу позивач не мав та не має інших дисциплінарних стягнень, у тому числі за порушення статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

З приводу вказаного висновку судів попередніх інстанцій колегія суддів зазначає про таке.

Атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче повідомляють , чи може обіймати посаду прокурора особа, яка вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

Відтак можна стверджувати, що процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом у постанові від 04.08.2022 у справі 160/12019/20.

Отже, рішення Кадрової комісії не є актом чи дією, яким позивача притягнуто до будь-якої юридичної відповідальності.

Оцінка Кадровою комісією діянь ОСОБА_1 під час отримання ним вищезазначеного кримінального провадження та у подальшому його втрати ґрунтувалися на самостійних правових підставах - проведення атестації та вирішення питання про її успішне або неуспішне проходження прокурором.

При цьому, судами попередніх інстанцій не враховано, що одним із важливих критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є поведінка прокурора, зокрема чи допускав прокурор поведінку, яка може дискредитувати його як представника прокуратури та чи могла така його поведінка зашкодити авторитету прокуратури.

Враховуючи, що відповідно до висновку службової перевірки по факту втрати матеріалів кримінального провадження 12013170110002854 від 19.08.2013 за частиною другою статті 286 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 допустив неналежне виконання службових обов`язків, Кадрова комісія відповідно до Закону 113-ІХ та Порядку 221 мала повноваження перевіряти та приймати до уваги зазначені події та поведінку позивача.

Водночас, маючи нормативно визначені повноваження, Кадрова комісія, дослідивши матеріали атестації та надані позивачем пояснення, дійшла до компетенційного висновку про низьку професійну компетенцію прокурора ОСОБА_1 , оскільки останній порушив вимоги пункту 4.4.6 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15.10.2013 3, під час отримання матеріалів кримінального провадження.

Окрім цього слід враховувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і повсякденному житті. Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону 1697-VII прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

За змістом статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

З огляду на викладене, у Суду є всі підстави для висновку про те, що сумніви Кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у вказаній частині є обґрунтованими.

За вказаних обставин, висновки судів попередніх інстанцій в цій частині є помилковими.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність очевидних ознак порушення прокурором ОСОБА_1 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, оскільки позивач несвоєчасно повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані після отримання доходу, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року (постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 у справі 522/10279/19 провадження закрито за відсутності складу правопорушення, у зв`язку з тим, що позивач загубив паспорт та не міг своєчасно продовжити термін ЕЦП).

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про безпідставність таких висновків Комісії, оскільки постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 у справі 522/10279/19 провадження закрито за відсутності складу правопорушення, та цим судовим рішенням встановлено, що у зв`язку з непридатністю до використання паспорта позивач не зміг своєчасно продовжити термін дії електронного цифрового підпису, що, в свою чергу, зумовило затримку відправлення позивачем електронного повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

З приводу вказаного висновку судів попередніх інстанцій колегія суддів зазначає про таке.

Як зазначено вище процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення. Кадрова комісія у даному випадку лише досліджувала матеріали на предмет відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з несвоєчасним повідомленням Національного агентства з питань запобігання корупції про суттєві зміни у майновому стані.

Так, згідно з частиною другою статті 52 Закону України від 14.10.2014 1700-VII Про запобігання корупції у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов`язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

За приписами статті 1 Закону України від 22.05.2003 852-IV Про електронний цифровий підпис електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

Відповідно до частин першої та другої статті 4 Закону України Про електронний цифровий підпис електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб`єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.

Статтею 9 Закону України Про електронний цифровий підпис визначено, що центр сертифікації ключів, акредитований в установленому порядку, є акредитованим центром сертифікації ключів. Акредитований центр сертифікації ключів має право: надавати послуги електронного цифрового підпису та обслуговувати виключно посилені сертифікати ключів; отримувати та перевіряти інформацію, необхідну для реєстрації підписувача і формування посиленого сертифіката ключа, безпосередньо у юридичної або фізичної особи чи її представника. Акредитований центр сертифікації ключів має виконувати усі зобов`язання та вимоги, встановлені законодавством для центру сертифікації ключів, та додатково зобов`язаний використовувати для надання послуг електронного цифрового підпису надійні засоби електронного цифрового підпису. Порядок акредитації та вимоги, яким повинен відповідати акредитований центр сертифікації ключів, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Верховний Суд погоджується з доводами Офісу Генерального прокурора про те, що позивач міг звернутися для продовження дії електронного цифрового підпису до акредитованих центрів сертифікації ключів (АЦСК). В Україні таких центрів діє 24. Інформацію про них можна отримати з Електронного реєстру суб`єктів, які надають послуги, пов`язані з ЕЦП, на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України, який здійснює акредитацію центрів сертифікації ключів.

Крім того, сформувати сертифікат повторно (дистанційно) можна без особистої присутності двома шляхами: онлайн або за допомогою програмного забезпечення ІІТ Користувач ЦСК-1 на офіційному інформаційному ресурсі Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг ІДД ДПС.

Проте дистанційно сформувати нові сертифікати можуть лише ті користувачі, які мають: чинні сертифікати (наприклад до закінчення строку чинності сертифікатів залишилося декілька днів); незмінні реєстраційні дані (ПІБ, адреса реєстрації місця проживання, код ЄДРПОУ організації тощо); особистий ключ, доступний лише користувачу та не є скомпрометованим.

Отже, Верховний Суд погоджується з доводами Офісу Генерального прокурора, що позивач міг дистанційно продовжити дію електронного цифрового ключа, що в свою чергу виключає необхідність мати паспорт.

Посилання судів попередніх інстанцій на лист Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 19.02.2021 5116-357/5116.1-21, колегія суддів вважає помилковим, оскільки цей лист не є обґрунтуванням того, що позивач не міг продовжити свій електронний цифровий підпис.

Щодо посилання судів попередніх інстанцій на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 у справі 522/10279/19, Верховний Суд зазначає, що це рішення не має преюдиційне значення для висновку Кадрової комісії, оскільки правовий висновок у цьому рішенні зроблений на підставі розгляду певних фактів, і застосований правовий висновок для іншого правопорушення може слугувати компетенційному висновку Комісії щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

Крім того, посилання суду першої інстанції на те, що позивач своєчасно подав анкети доброчесності прокурора, тобто є доброчесним, колегія суддів вважає помилковим, оскільки відповідно до пункту 15 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ, пункту 9 розділу ІV Порядку 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора. Водночас, Верховний Суд зазначає, що перевірки доброчесності і проведення атестації обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування Комісією довідок з про проходження таємної перевірки доброчесності залежить від дискреції Комісії.

Також Верховний Суд зазначає, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Прикінцеві та перехідні положення Закону 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Варто також зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

У цій справі рішення Кадрової комісії містить детальний опис мотивів, якими керувалася комісія надаючи оцінку відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, урахувавши при цьому пояснення прокурора.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону 113-IX правомірно видав 10.03.2021 наказ 384к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

З цих же підстав Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо неправильного обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук ,

Н.М. Мартинюк

Судді Верховного Суду