Постанова in case no. 910/267/20

Times New Roman CYR; Roboto Condensed Light; Tahoma;

; ; ;

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року

м. Київ

cправа 910/267/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - не з`явився,

відповідача - Грищенко К.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021

за позовом приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" (далі - ПАТ "НВК "Гірничі Машини", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд:

- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 61-р/тк (далі - рішення АМК України) в частині, що стосується ПАТ "НВК "Гірничі Машини", - вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги 1, лот 1, лот 2), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2017-06-30-001927-b);

- визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення АМК України;

- визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення АМК України в частині, що стосується ПАТ "НВК "Гірничі Машини", з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (Торги 2), проведених державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UА-2017-07-18-000176-а);

- визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення АМК України;

- визнати недійсним пункт 7 резолютивної частини рішення АМК України в частині, що стосується ПАТ "НВК "Гірничі Машини", з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги 3, лот 1, лот 2, лот 3, лот 4), проведених державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UА-2017-09-28-001474-с);

- визнати недійсним пункт 9 резолютивної частини рішення АМК України.

1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом у частині, яка стосується прав та обов`язків позивача, в зв`язку з: невідповідністю висновків, викладених Антимонопольним комітетом України (далі - АМК України) у рішенні, обставинам справи; недоведенням АМК України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням АМК України норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 02.09.2029 зі справи 910/267/20 (суддя Чинчин О.В.) у задоволенні позову відмовлено, з посиланням на його необґрунтованість.

2.2. Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" (далі - ТОВ "Корум Україна") та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" реалізують продукцію однакових виробників - акціонерного товариства "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод", які пов`язані з ТОВ "Корум Україна".

2.3. ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у складі тендерної пропозиції на торги 3 (лот 1, лот 3) надало технічні характеристики предмета закупівлі за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ "Корум Груп". Тобто пов`язані з ТОВ "Корум Україна" суб`єкти господарювання забезпечили участь ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у торгах 1 - 3. ТОВ "Корум Україна"та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" були зацікавлені в участі один одного в торгах. Така зацікавленість щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

2.4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що взаємозв`язок відповідачів через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаність відповідачів через особу; наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси; наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного; наданим відповідачами в справі АМК України поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів відповідачів; спільність інтересів відповідачів у справі АМК України у вигляді забезпечення суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ "Корум Україна", участі ПАТ "НВК "Гірничі Машини" в торгах 1-3, свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах 1 - 3, зокрема, про обмін інформацією між ними.

2.5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 (колегія суддів: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.) рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним та скасовано рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "НВК "Гірничі Машини" та стягнення з ПАТ "НВК "Гірничі Машини" штрафу.

2.6. Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на: невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні АМК України висновків обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права.

2.7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, висновки АМК України в частині кваліфікації дій ПАТ "НВК "Гірничі машини" як таких, що направлені на спотворення результатів торгів, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, що відповідно до положень статті 59 Закону 2210 є підставою для скасування рішення АМК України та задоволення позову ПАТ "НВК "Гірничі машини".

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, 30.12.2021 АМК України (далі - скаржник) звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив зазначене рішення суду апеляційної інстанції скасувати як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. Як зазначає скаржник, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме:

- судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верхового Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі 923/330/19, від 04.02.2021 у справі 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі 910/4542/20, а саме: "... Закон України "Про захист економічної конкуренції (далі - Закон 2210) не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Саме тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України... "; "… змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).... ".

- відсутність висновку у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статі 50 Закону 2210 у правовідносинах, які стосуються наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішень Комітету щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, при закупівлі шахтного обладнання, а саме врубових машини для добування вугілля чи гірських порід, елеваторів та конвеєрів.

4.1.2. Скаржник зазначає про те, що висновки суду апеляційної інстанції не свідчать про дослідження судом наявності антиконкурентної поведінки, зокрема взаємозв`язок ПАТ "НВК "Гірничі машини" та ТОВ "Корум Україна"; наявності спільних працівників адміністративного складу персоналу; спільних засобів зв`язку та IP-адрес, оскільки наявний збіг обставин стосувався не безпосередньо ТОВ "Корум Україна", а інших суб`єктів господарювання. Зокрема, у Рішенні АМК України (пункт 4.1.1) встановлено, що ТОВ "Корум Україна" пов`язане відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, зокрема: ТОВ "Корум Майнінг"; ТОВ "Корум Сорс"; ТОВ "Корум Репеїр"; ТОВ "Гірничі машини - ДрМЗ"; AT "Світло шахтаря"; AT "СКМ"; ТОВ "Корум Груп". Згідно з Витягами ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ "НВК "Гірничі машини" на час проведення Торгів 1-3 значилась ОСОБА_1 , яка у свою чергу протягом 2016 - 2018 років перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Корум Майнінг" та ТОВ "Корум Сорс", які пов`язані з ТОВ "Корум Україна" відносинами контролю. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

4.1.3. Суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21.09.2021 904/5842/20 згідно з яким: "…наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства…". Поряд з тим, встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

4.2. Доводи інших учасників справи

4.2.1. Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

5. Розгляд клопотань

5.1. 02.06.2022 від представника ПАТ "НВК "Гірничі машини" - адвоката Гнатенко О.А. надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи (документ сформований в системі "Електронний суд"). Клопотання обґрунтоване з посиланням на неможливість участі представників позивача у судовому засіданні 26.05.2022, з огляду на те, що з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 64/2022 (з наступними змінами від 14.03.2022 133/2022, від 18.04.2020 259/2022 та від 17.05.2020 341/2022), затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 2102-IX. Також у клопотанні зазначено про те, що відповідно до пункту 5 Рекомендацій роботи судів в умовах воєнного стану Ради суддів України від 02.03.2022, усім судам України рекомендовано по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду.

5.2. Розглянувши клопотання представника позивача про відкладення розгляду касаційної скарги та думку представника відповідача щодо заявленого клопотання, суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на таке.

5.3. Відповідно до статті 12 2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

5.4. Статтею 26 вказаного Закону визначено порядок здійснення правосуддя в умовах воєнного стану. Правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.

5.5. Враховуючи те, що явка учасників справи в судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд вважає за можливе провести судовий розгляд без участі сторін. Крім того, як і ПАТ "НВК "Гірничі машини" так і адвокат Гнатенко О.А. завчасно (більш ніж за місяць) повідомлені про дату, час та місце судового засідання. Водночас до клопотання не додано доказів неможливості участі представника ПАТ "НВК "Гірничі машини" у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Рішенням АМК України:

1) визнано, що ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги 1, лот 1, лот 2), проведених державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-06-30-001927-b);

2) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Корум Україна" у розмірі 15 645 115, 00 грн;

3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у розмірі 1 106 200,00 грн;

4) визнано, що ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (торги 2), проведених державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-18000176-а);

5) за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Корум Україна" у розмірі 87 933 00,00 грн;

6) за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у розмірі 1 106 200,00 грн;

7) визнано, що ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги 3, лот 1, лот 2, лот 3, лот 4), проведених державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-09-28-001474-с);

8) за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Корум Україна" у розмірі 28 727 497,00 грн;

9) за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у розмірі 1 106 200,00 грн.

6.2. У спірному рішенні містяться висновки про узгоджену поведінку ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини", що стосується спотворення результатів вищевказаних торгів.

6.3. Зокрема, у рішенні АМК України встановлено взаємозв`язок та спільні інтереси ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання та пов`язаність цих суб`єктів господарювання через особу; наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси; наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного; наданні ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів.

6.4. АМК України зроблено висновок, що встановлені обставини у їх сукупності свідчать про спільну підготовку ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" до участі та узгоджену поведінку під час участі у в торгах 1-3; між вказаними товариствами відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" брали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.

6.5. Рішення АМК України обґрунтоване таким:

Щодо пов`язаності ПАТ "НВК "Гірничі Машини" та ТОВ "Корум Україна" (пункти 69 - 86 Рішення АМК України).

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР): ТОВ "Корум Україна" входить до машинобудівного холдингу "Corum Group", до якого входять, зокрема, ТОВ "Корум Майнінг", ТОВ "Корум Сорс", ТОВ "Корум Репеїр", ТОВ "Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод", АТ "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря", ПАТ "Систем кепітал менеджмент" ТОВ "Корум Груп"; фізична особа, яка перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ "Корум Україна", одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ "НВК "Гірничі Машини" .

Щодо наявності спільних працівників (пункти 87 - 104 Рішення АМК України).

За даними тендерних пропозицій ТОВ "Корум Україна", інформації наданої на запит АМК України, зокрема: ПАТ "НВК "Гірничі Машини", ПАТ "Укрпошта", Головного управління Пенсійного фонду України у місті Києві, ТОВ "Корум Майнінг", ТОВ "Корум Сорс" - працівники ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), перебуваючи у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ "Корум Україна", одночасно здійснювали керівництво відділом збуту, виконували обов`язки митного брокера у Відділі митного декларування та згідно з довіреностями отримували кореспонденцію ПАТ "НВК "Гірничі Машини" (кожен відповідно) . Тобто, завдяки тому, що працівниками ПАТ "НВК "Гірничі Машини", ТОВ "Корум Україна" та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання є одні й ті ж особи, відповідачі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, у тому числі й щодо участі в Торгах 1-3.

Щодо отримання поштової кореспонденції (пункти 105 - 112 Рішення АМК України).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Укрпошта" на запит АМК України - отримання кореспонденції ТОВ "Корум Україна" та АТ "НВК "Гірничі Машини" уповноваженими працівниками, які перебувають у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ "Корум Україна", було системним.

Щодо спільних засобів зв`язку (пункти 113 - 127 Рішення АМК України).

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Корум Україна", ПАТ "Укрпошта", ПрАТ "Київстар" на запит АМК України та інформацією отриманою, за посиланням https://corum.com/contacts/ - ПАТ "НВК "Гірничі Машини" використовувало номери мобільних телефонів, які до цього використовували товариства, пов`язані з ТОВ "Корум Україна", ПАТ "НВК "Гірничі Машини" здійснювало надсилання фінансової звітності з IP-адрес та електронних скриньок осіб, пов`язаних з ТОВ "Корум Україна" .

Щодо використання спільних ІР-адрес (пункти 128- 137 Рішення АМК України).

Згідно з інформацією, наданою Головним управління ДФС у місті Києві, ТОВ "УКРНЕТ", ТОВ "Київські телекомунікаційні мережі", ТОВ "НВФ "Волз" на запит АМК України - що у 2017 році ПАТ "НВК "Гірничі Машини" завантажувало податкову звітність з ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, які зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані, з ТОВ "Корум Україна" .

Щодо наявності господарських відносин (пункти 138 - 148 Рішення АМК України).

У 2015 - 2017 роках ПАТ "НВК "Гірничі Машини", ТОВ "Корум Україна" були пов`язані господарськими відносинами на підставі укладених відповідних договорів, а також відповідачі мали укладені договори із суб`єктами господарювання, у тому числі: ТОВ "Корум Майнінг", ТОВ "Корум Сорс", ТОВ "Корум Репеїр", ТОВ "Гірничі машини - ДрМЗ", АТ "Світло шахтаря". Зокрема, відповідно до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавало у 2017 році ТОВ "Корум Україна" до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України, між відповідачами у антимонопольній справі здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість на загальну суму 88 526 381,00 грн з ПДВ (у тому числі: ТОВ "Корум Україна" у 2017 році здійснило перерахувань коштів ПАТ "НВК "Гірничі Машини", як постачальнику, на суму 71 239 212,00 грн з ПДВ; ТОВ "Корум Україна" у 2017 році отримало від ПАТ "НВК "Гірничі Машини", як покупця, перерахування коштів на суму 17 287 167,00 грн з ПДВ). Тобто, матеріалами справи підтверджено факт наявності тривалих господарських відносин між ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини".

Щодо надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги (пункти 149 - 160 Рішення АМК України).

Згідно з виписками про рух грошових коштів, наданими ПАТ "ПУМБ" у 2017 році, у тому числі в період проведення Торгів 1-3, між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання систематично здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній та безповоротній основі. Тобто, матеріалами справи підтверджено факт укладення між ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" договорів про надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги, зокрема, безповоротної фінансової допомоги на 130 000 000, 00 грн під час проведення торгів .

Щодо схожості в оформленні документів (пункти 161 - 166 Рішення АМК України).

За результатом аналізу тендерних пропозицій, поданих ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" під час участі в Торгах 1-3, встановлено, що окремі документи, надані товариствами, мають однакові властивості. Зокрема, подання товариствами електронних файлів з однаковими параметрами "Програма творець", "Програма виробник" та "Версія програми PDF"; також подання документів які мають однакові назви, дати створення документів співпадають, деякі з поданих довідок є ідентичними, і містять дані, які не вимагалися замовником.

Щодо наявності спільних інтересів (пункти 167 - 178 Рішення АМК України).

Тендерною документацією торгів 1-3 передбачено, якщо учасник не є виробником товару, у складі тендерної пропозиції він надає документальне підтвердження від виробника статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо).

У рішенні АМК України встановлено, що ТОВ "Корум Україна" у складі тендерних пропозицій на торги 1-3 надало листи, в яких повідомило: "ТОВ "Корум Україна" є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group що включає в свій склад ТОВ "Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод", ПАТ "Світло шахтаря", ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств. У рамках основної діяльності ТОВ "Корум Україна" вказало реалізацію обладнання, запасних частин і ремонтів виробництва вище перелічених підприємств ". У складі тендерної пропозиції ТОВ "Корум Україна" надало свідоцтва дилера, сертифікати якості та дозвільні документи відповідного заводу, який у разі визнання ТОВ "Корум Україна" переможцем торгів 1-3 буде здійснювати виробництво відповідного гірничого обладнання.

У той же час ПАТ "НВК "Гірничі Машини" надало доручення на участь у певній процедурі закупівлі, які видані ПАТ "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і ТОВ "Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод" та дозвільні документи, сертифікати якості відповідного виробника продукції, що є предметом закупівлі .

Отже, ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" реалізують продукцію однакових виробників - ПАТ "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і ТОВ "Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод ", які пов`язані з ТОВ "Корум Україна".

Крім того, у Рішенні АМК України встановлено, що ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у складі тендерної пропозиції на торги З (лот 1, лот 3) надало Технічні характеристики предмета закупівлі, за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ "Корум Груп", що також свідчить про забезпечення участі ПАТ "НВК "Гірничі Машини" у торгах 1-3 суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ "Корум Україна".

Отже, ТОВ "Корум Україна" та ПАТ "НВК "Гірничі Машини" зацікавлені в участі один одного в торгах і така зацікавленість щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

6.6. За висновками АМК України, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у торгах 1-3, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів 1-3. У результаті наведеного спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, що спотворило результати цих торгів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду

7.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК, у частині, що стосується ПАТ "НВК "Гірничі Машини".

7.2. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК України, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів , у зв`язку з чим на ПАТ "НВК "Гірничі Машини" накладено штраф у загальному розмірі 3 318 600,00 грн за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 3 порушення), відповідно до частини другої статті 52 Закону 2210. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

7.3. Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII ). Вказаним Законом 922-VIII першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників .

7.4. Водночас відповідно до приписів Закону 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону 2210.

7.5. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

7.6. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.7. Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

7.8. Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

7.9. Частиною першою статті 59 Закону 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України Про санкції ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.10. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію .

7.11. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами)

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

7.12. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

7.13. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України , зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності .

7.14. Закон 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України .

7.15. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі 922/2513/18, від 04.02.2021 у справі 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі 910/4542/20, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі 923/330/19.

7.16. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.17. Так, за доводами скаржника, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, а саме: неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 07.11.2019 у справі 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі 922/2513/18, від 04.02.2021 у справі 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі 910/4542/20 та відсутність висновку у подібних правовідносинах щодо застосування норм матеріального права, що полягає застосуванні пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статі 50 Закону 2210 у правовідносинах, які стосуються наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішень Комітету щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, при закупівлі шахтного обладнання, а саме врубових машини для добування вугілля чи гірських порід, елеваторів та конвеєрів.

7.18. Стосовно наведеного Суд зазначає таке.

7.19. Місцевий господарський суд, керуючись наведеними нормами Закону 2210, врахувавши висновки Верховного Суду щодо оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку приписів статті 86 ГПК України, дослідивши та надавши оцінку доказам, встановленим АМК України в оскаржуваному рішенні у їх сукупності з іншими доказами , оцінивши поведінку позивача у зазначених закупівлях, взявши до уваги: встановлений взаємозв`язок та спільні інтереси відповідачів в антимонопольній справі; наявність спільних працівників (адміністративного складу персоналу) на час проведення торгів 1 - 3; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції відповідачів у антимонопольній справі, уповноваженими працівниками, які перебувають у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, що пов`язані з ТОВ "Корум Україна"; спільні засоби зв`язку та надсилання фінансової звітності з IP-адрес та електронних скриньок осіб, пов`язаних з ТОВ "Корум Україна"; наявність господарських відносин; надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги під час проведення торгів; наявність спільних властивостей файлів та схожість в оформленні документів - дійшов неспростовного висновку про відсутність правових підстав для визнання рішення АМК України недійсним.

7.20. У свою чергу, суд апеляційної інстанції:

- зазначивши, в обґрунтування підстав для задоволення позову, що у рішенні АМК України та у матеріалах справи 910/267/20 відсутні будь-які докази, які б підтверджували аналіз поведінки учасників досліджуваних торгів 1-3 та відповідний товарний ринок гірничого обладнання. Докази на які посилається відповідач у своєму взаємозв 'язку і у своїй сукупності, не доводять наявність наміру ПAT "НВК "Гірничі Машини" спотворити результати торгів шляхом обміну інформацією між учасниками торгів, під час їх підготовки та проведення;

- АМК України у спірному рішенні не зазначає та не надає належних доказів на підтвердження того, як саме обставина щодо пов`язаності суб`єктів господарювання між собою відносинами контролю через спільних засновників ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ "Корум Майнінг" або спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера), на час проведення торгів, могла вплинути на обмін інформацією між учасниками торгів або яким чином це порушує законодавство про захист економічної конкуренції;

- наявність господарських відносин між ПAT "НВК "Гірничі Машини" та ТОВ "Корум Україна" також не може бути свідченням узгодженої поведінки оскільки, відображає звичайну господарську діяльність між суб`єктами господарювання, яка має на меті лише отримання прибутку і не порушує приписів законодавства про захист економічної конкуренції та не має впливу на підготовку та участь вказаних суб`єктів господарювання у торгах. Законодавство України не обмежує принцип свободи підприємницької діяльності між суб`єкти господарювання. Отже, наявність такої співпраці не є та не може бути доказом наміру здійснення антиконкурентних узгоджених дій на торгах або обміну інформацією під час підготовки та проведення торгів 1-3;

- як АМК України при розгляді справи 3-01-101/2017 та прийнятті оскаржуваного рішення так і суд першої інстанції не перевірили та не встановили, виходячи із яких критеріїв сформовано цінову пропозицію учасників, яким чином виражена антиконкурентна узгоджена поведінка безпосередньо під час аукціону, скільки виробників на українському ринку має достатні виробничі потужності, щоб вчасно виготовити та поставити запитувану техніку, чи мав учасник тендеру об`єктивну можливість, виходячи із ділової мети, знизити свою цінову пропозицію;

- висновком експертів від 08.10.2021 160/21 за результатами проведення комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів спростовуються висновки суду першої інстанції про наявність обставин щодо обміну інформацією і узгодженості дій між відповідачами у антимонопольній справі під час торгів 1-3 з підстав властивостей файлів та схожості в оформленні документів.

7.21. Апеляційний суд залишив поза увагою, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.22. Суд апеляційної інстанції, зазначаючи, що відповідні узгоджені дії є результатом співпадіння та результатом господарської діяльності, не спростував покладених в основу рішення АМК України всіх висновків, які це заперечують. Апеляційний суд на відміну від суду першої інстанції помилково не врахував наведені вище висновки Верховного Суду та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

7.23. Колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що, як встановлено судом першої інстанції, згідно з рішенням АМК України у торгах 1-3 виступали дві окремо визначені юридичні особи (відповідачі в антимонопольній справі) і сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Поряд з тим, факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності, підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

7.24. Щодо висновків суду апеляційної інстанції в частині того, що висновком експертів від 08.10.2021 160/21 за результатами проведення комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів спростовуються висновки суду першої інстанції про наявність обставин щодо обміну інформацією і узгодженості дій між відповідачами у антимонопольній справі під час торгів 1-3 з підстав властивостей файлів та схожості в оформленні документів, колегія суддів зазначає таке.

7.25. Згідно зі статтею 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу .

7.26. Отже, висновок експерта відноситься до засобів доказування нарівні із іншими доказами у справі та не має будь-яких переваг поряд з іншими доказами у справі.

7.27. При цьому Верховний Суд неодноразово зазначав про стандарт доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

7.28. Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

7.29. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів; стаття 86 ГПК України).

7.30. Зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що фактично висновком експертів від 08.10.2021 160/21 встановлено, що метадані об`єктів дослідження, а саме метадані: "Програма виробник" та "Версія програми PDF" (при відображенні в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) є однаковими при використані різних ЕОМ за умови використання: технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії. Висновком експертів жодним чином не спростовуються встановлені у рішенні АМК України обставини щодо схожості в оформленні документів, зокрема, подання учасниками торгів 1-3 документів які мають однакові назви та дати створення і тих обставин, що деякі з поданих довідок є ідентичними та містять дані, які не вимагалися замовником.

7.31. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що оцінка доказів по даній справі вже була надана судами при розгляді справи 910/269/20 за позовом: ТОВ "Корум Україна" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: ПАТ "НВК "Гірничі машини" про визнання недійсним Рішення АМК України від 15.10.2019 61-р/тк.

7.32. З огляду на викладене знаходять підтвердження аргументи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, в тому числі і пункту 4 частини другої статті 6 Закону 2210 відповідно, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та правильне по суті рішення суду першої інстанції, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції зі справи.

7.33. Отже, наведені скаржником підстави касаційного оскарження (у частині оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021), передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, отримали підтвердження після відкриття касаційного провадження.

7.34. Також Суд вважає помилковим посилання апеляційного господарського суду на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2020 у справі 910/12464/18, оскільки вказана справи не є подібною зі справою, що розглядається, відносини у справах: 910/12464/18 стосуються іншого правопорушення визначеного (пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон 2210) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі -СВГ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року); 915/1889/19 стосуються іншого правопорушення визначеного ( статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а саме: поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товару цього суб`єкта господарювання) та іншого правового регулювання правовідносин . Тобто апеляційний господарський суд послався у своїй постанові на висновки Верховного Суду у справах, які не є релевантними справі, яка переглядається.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

8.1. Отже, касаційна скарга АМК України підлягає задоволенню, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

9. Судові витрати

9.1. Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ПАТ "НВК "Гірничі Машини", оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

9.2. Судові витрати, пов`язані з розглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій, покладаються на позивача у зв`язку з відмовою в позові.

9.3. Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Касаційним господарським судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви АМК України та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє останнього права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду першої інстанції із заявою про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 зі справи 910/267/20 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 02.09.2020 зі справи 910/267/20 залишити в силі.

4. Стягнути з приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" на користь Антимонопольного комітету України 25 224,00 грн судового збору з касаційної скарги.

5. Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос

Суддя Т. Малашенкова