Постанова in case no. 441/2243/20

Times New Roman CYR;

; ;

Постанова~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

Іменем України

22 лютого 2022 року

м. Київ

справа 441/2243/20

провадження 51-4291км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного~кримінального~суду у складі:

головуючого~ ~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~за участю секретаря~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~судового засідання~~~~~~~ ~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за~ ~12020140180000471 , за~обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Рудки Самбірського р-ну Львівської обл.,

жителя АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

1.~~~~~~~~~~~~~~~~ Ухвалою Городоцького районного суду Львівської області від 18 грудня 2020~року задоволено клопотання ФОП ОСОБА_7 щодо ОСОБА_6 та звільнено останнього від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.~367~КК, у зв`язку з~передачею його на поруки трудовому колективу ФОП ОСОБА_7 на підставі ст.~47 КК за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито.

Цивільного позову у кримінальному провадженні не було заявлено. Процесуальні витрати та речові докази відсутні.~

2.~~~~~~~~~~~~~~~~ Львівський апеляційний суд ухвалою від 07 червня 2021 року залишив без змін ухвалу суду першої інстанції.

3.~~~~~~~~~~~~~~~~ Як видно з ухвали суду першої інстанції ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди громадським інтересам (службова недбалість), а саме в тому, що він, будучи інженером технічного нагляду та директором ТзОВ Захід-Контроль , виконував організаційно-розпорядчі функції за спеціальним повноваженням. Здійснюючи технічний нагляд за виконанням робіт з капітального ремонту міської дороги по вул. Валова м. Городок Львівської області відповідно до укладеного ним із Городоцькою міською радою Львівської області договору від 28 серпня 2018 року 25 у період з 28 серпня по 21 грудня 2018 року не проконтролював відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, не провів разом із підрядником огляду та оцінки результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів, не провів самостійно контрольних обмірів виконаних робіт та підписав і~скріпив печаткою акти приймання виконаних будівельних робіт від 11 вересня 2018~року ~3, від 13 вересня 2018~року ~4, від 21 вересня 2018 року ~5, від 27~вересня 2018 року ~6, від 07~листопада 2018 року ~10, від 28 листопада 2018~року ~11, від 21~грудня 2018~року ~13, у яких генпідрядником були внесені будівельні матеріали та роботи, що фактично не були виконані. Внаслідок цього Городоцька міська рада Львівської області зайво сплатила ТзОВ~ Будівельна компанія Сантех Буд бюджетні кошти у сумі 167 869,4 грн, що спричинило істотну шкоду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

4.~~~~~~~~~~~~~~~~ У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що апеляційний суд не дав належної оцінки його доводам про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47 КК. Зокрема, вказує, що поза увагою суду залишилося те, що особа може бути передана на поруки трудовому~колективу, а не фізичній особі підприємцю. Вважає, що суд помилково дійшов висновку про наявність у ОСОБА_6 щирого каяття, оскільки він не вжив заходів до відшкодування збитків, завданих злочином. Крім того, вказує на необґрунтованість висновку про вчинення злочину вперше, оскільки ОСОБА_6 у період тривалого часу підписав сім окремих актів приймання виконаних робіт.

Позиції учасників судового провадження

5.~~~~~~~~~~~~~~~~ У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду

6.~~~~~~~~~~~~~~~~ Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі~ ~КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і~вмотивованим.

7.~~~~~~~~~~~~~~~~ Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

8.~~~~~~~~~~~~~~~~ Що стосується посилань прокурора на те, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності згідно зі~ст. 47 КК, то суд касаційної інстанції дійшов такого.

9.~~~~~~~~~~~~~~~~ Відповідно до ч. 1~ст. 47 КК~особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

10.~~~~~~~~~~~ Встановивши відсутність хоча б однієї з передбачених законом обов`язкових умов, суд не вправі застосовувати~ст. 47 КК~щодо обвинуваченої особи.

11.~~~~~~~~~~~ З матеріалів кримінального провадження видно, що суд, звільняючи ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК, переконався у тому, що він вперше вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК є нетяжким, а також він не є корупційним, обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, а члени трудового колективу ФОП ОСОБА_7 вирішили звернутися до суду із клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та передачу останнього їм на поруки, що підтверджується протоколом загальних зборів трудового колективу ФОП~ ОСОБА_7 від 07 грудня 2020 року.

12.~~~~~~~~~~~ Доводи прокурора про те, що суд, задовольняючи це клопотання, не звернув уваги, що воно подане не трудовим колективом підприємства юридичної особи, а фізичною особою-підприємцем, що, на переконання прокурора, унеможливлює застосування ст. 47 КК, є необґрунтованими на таких підставах.~~

13.~~~~~~~~~~~ Частиною 1 ст. 128 Господарського кодексу України (далі ГК) передбачено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до~статті 58~цього Кодексу. Відповідно до ч.~3 цієї статті громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність:~безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;~із залученням або без залучення найманої праці;~самостійно або спільно з іншими особами.

14.~~~~~~~~~~~ Згідно зі ст. 51 Цивільного кодексу України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

15.~~~~~~~~~~~ На підставі наведеного слід дійти висновку про те, що фізична особа підприємець~ вправі укладати трудові договори з найманими працівниками, формуючи таким чином трудовий колектив. Враховуючи положення трудового, цивільного, господарського та кримінального законодавства, трудові колективи мають одинакові права та обов`язки.

16.~~~~~~~~~~~ ~Таким чином немає підстав вважати, що трудовий колектив ФОП не наділений повноваженнями клопотати про передачу йому на поруки обвинуваченого згідно зі ст. 47 КК.

17.~~~~~~~~~~~ Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор не навів переконливих доводів щодо нездатності трудовим колективом~ ФОП ОСОБА_7 , до складу якого входило 4 особи, здійснювати виховні заходи щодо ОСОБА_6 .

18.~~~~~~~~~~~ Що стосується посилання прокурора на відсутність підтвердження щирого каяття у ОСОБА_6 , зокрема через те, що він не вжив заходів до відшкодування збитків, заподіяних злочином, то воно є безпідставним з огляду на таке.

19.~~~~~~~~~~~ Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в підготовчому засіданні суду першої інстанції повністю визнав свою вину в обсязі пред`явленого обвинувачення, щиро розкаявся у вчиненому.

20.~~~~~~~~~~~ Судова колегія звертає увагу на те, що матеріальна шкода, завдана місцевому бюджету внаслідок неналежного виконання обвинуваченим своїх службових обов`язків, підлягає стягненню в порядку, визначеному ГК, з підрядної організації, яка безпосередньо здійснювала ремонт дороги, а не з ОСОБА_6 . Як видно з матеріалів кримінального провадження, Городоцька міська рада Львівської області не заявляла цивільного позову до ОСОБА_6 про відшкодування заподіяної шкоди.

21.~~~~~~~~~~~ Не можна погодитись із доводами касаційної скарги щодо необґрунтованості висновків суду про вчинення ОСОБА_6 злочину вперше, адже він обвинувачувався у вчиненні продовжуваного злочину, а тому відповідно до ч. 2 ст. 32 КК повторність кримінального правопорушення відсутня.

22.~~~~~~~~~~~ З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із висновком суду першої інстанції про наявність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 47 КК України.

23.~~~~~~~~~~~ Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам~ст. 419 КПК.

24.~~~~~~~~~~~ Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд не допустив, а отже касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та~оскарженню не підлягає.

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~