Постанова in case no. 644/4698/18

Постанова

іменем України

22 грудня 2021 року

м. Київ

справа 644/4698/18

провадження 51-4109км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі :

головуючого~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 березня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ~12018220000000481, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ~~~~~~~~~~~с. Мала Тернівка Дунаєвецького району Хмельницької області та жителя ~~~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі КК).

~

~

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 березня 2021~року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 301 КК та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2021 року залишив указаний вирок без змін.

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у тому, що він зберігав з метою розповсюдження та розповсюдив серед користувачів мережі uTorrent відеофайл, який містить інформацію порнографічного характеру, а саме дитячої порнографії, тобто обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, за таких обставин.

18 березня 2018 року о 00:32 ОСОБА_6 , діючи умисно, за допомогою програмного продукту uTorrent завантажив на логічний диск Е власного ноутбука марки A sus (серійний номер C8NOBC398924348), зберігав з метою розповсюдження та розповсюдив з IP-адреси: НОМЕР_1 серед користувачів мережі uTorrent відеофайл (opva 2014) ptc fryturama prew 9yo & 15yo.avi , який містить інформацію порнографічного характеру, а саме дитячої порнографії.

08 травня 2018 року о 16:20 Слобожанським УКП ДКП НПУ під час моніторингу мережі Інтернет, з IP -адреси: НОМЕР_1 , якою користується ОСОБА_6 , виявлено факт розповсюдження за допомогою мережі uTorrent забороненого контенту вищенаведеного відеофайлу.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вважає, що порушення, допущені місцевим судом, а саме неправильне тлумачення досліджених доказів, зокрема, показань самого виправданого, свідка ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також протоколу огляду предмета від 19 червня 2018 року, які, на думку сторони обвинувачення, свідчать про використання саме ОСОБА_6 програми uTorrent , його обізнаність із принципом її роботи та фактами розповсюдження, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За твердженням прокурора, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки не навів належних мотивів, з яких відкинув вищевказані докази.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, всупереч ст. 419 КПК належно не проаналізував доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та не зазначив у її мотивувальній частині підстав, з яких визнав скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені щодо нього судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту розгляду, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а під час перегляду виходить з обставин, установлених судами попередніх інстанцій, якщо відповідні висновки цих судів належним чином умотивовано.

Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, суть наведених у ній доводів фактично зводиться до невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі статтями 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судами першої та апеляційної інстанцій і призвели до безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 301 КК, є неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у~вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому разі, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а~саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Так, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою цього кримінального правопорушення є також мета збут або розповсюдження.

Прямим є умисел у випадку, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Отже, сторона обвинувачення повинна була довести, що ОСОБА_6 вчиняв активні дії, спрямовані на розповсюдження творів порнографічного характеру, усвідомлював факт такого розповсюдження і мав намір саме розповсюджувати такі твори та передавати їх іншим особам.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд повно й~усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, достатніми доказами, отриманими в ході досудового слідства і наданими стороною обвинувачення суду.

Зокрема, місцевий суд проаналізував показання: ОСОБА_6 , який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та вказав, що в програмних забезпеченнях він не розбирається, на сайтах не реєструвався, принципу роботи програми uTorrent не знає, нічого не встановлював і не скачував. На його думку, міг скачати програму помилково, оскільки дуже часто на екрані ноутбука з`являлися якісь програми іноземною мовою, яку він не знає. Також зазначив, що не знає, коли та як на його ноутбук був завантажений файл, і не розуміє, як він його розповсюдив.

Також суд узяв до уваги показання свідків: ОСОБА_10 (старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Харківській області), який був присутнім під час проведення обшуку в ОСОБА_6 і вказав, що цю слідчу дію було проведено з метою дізнання, яке обладнання встановлено за IP-адресою: НОМЕР_1 ; ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (понятих), присутніх під час обшуку в ОСОБА_6 ; ОСОБА_9 (дружини ОСОБА_6 ), яка пояснила, що роутер їм придбав і встановив син, пароль на ньому був відсутній; ОСОБА_7 (спеціаліста інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Харківській області Слобожанського управління кіберполіції ДКП Національної поліції України), який був присутній під час обшуку у ОСОБА_6 та в ході огляду ноутбука, належного виправданому, за результатами чого на ноутбуці було виявлено вказаний файл, доступний для скачування. Також зазначив, що під час обшуку було встановлено перебування ноутбуку ОСОБА_6 за вказаною IP -адресою. Крім того, пояснив, що ліцензійна угода встановлюється переважно за замовчуванням англійською мовою, є можливість встановити й російську та українську мови. Виключити функцію роздачі файлів у програмі uTorrent неможливо, оскільки це принцип її роботи, закладений автоматично. Також указав, що неможливо встановити, скільки разів скачували файл та кому конкретно їх було розповсюджено; ОСОБА_12 (експерта), яка проводила дослідження відеозапису.

Крім того, місцевий суд дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог статей 23, 94 КПК письмові докази у кримінальному провадженні, серед яких:

рапорти співробітників відділу протидії кіберзлочинам в Харківській області Слобожанського управління кіберполіції ДКП Національної поліції України від 08~травня,12 червня, 25 червня 2018 року;

протоколи слідчих дій, а саме: обшуку від 19 червня 2018 року та відеозапису до нього; огляду предмета від 19 червня 2018 року;

висновок судової мистецтвознавчої експертизи від 07 червня 2018 року 13630.

За наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов висновку, що не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Згідно з висновком місцевого суду сторона обвинувачення не довела, того, що саме ОСОБА_6 , виконуючи покрокову інструкцію, завантажив програму uTorrent та у відповідному підменю Завантажені файли умисно визначив логічний диск Е у своєму персональному комп`ютері місцем до якого із мережі Інтернет будуть завантажуватись усі вибрані ним файли, а 18 березня 2018~року о 00:32 умисно завантажив, після чого зберігав з метою розповсюдження і розповсюдив серед користувачів мережі uTorrent відеофайл, який містить інформацію порнографічного характеру, а саме дитячу порнографію.

Як зазначив місцевий суд, доводи виправданого про те, що він не встановлював будь-якого програмного забезпечення на ноутбук, а тим більше не ознайомлювався з ліцензійними умовами та визначенням програмних налаштувань, не був обізнаний щодо автоматичного принципу роботи програмного забезпечення, а також про відсутність у нього умислу на вчинення цього кримінального правопорушення, не спростовані наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом доказами.

Крім того, допитавши інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Харківській області Слобожанського управління кіберполіції ДКП Національної поліції України ОСОБА_7 , місцевий суд з`ясував, що неможливо визначити, ким було встановлено програмне забезпечення та якою мовою виконано ліцензійну угоду під час інсталяції програмного забезпечення. До того ж, зазначена програма діє за вмовчанням для обміну файлами, встановлення якихось індивідуальних налаштувань у ній, зокрема, дозволу на роздавання конкретного файлу або заборони його роздавання іншим користувачам програми не передбачено.

Як вбачається з вироку, місцевий суд у своєму рішенні навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність, що у діянні ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказавши у мотивувальній частині вироку правові підстави виправдання.

Такі висновки місцевого суду достатнім чином мотивовані й ґрунтуються на даних, належно перевірених у судовому засіданні та змістовно наведених у вироку.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, доводи у якій є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки сторона обвинувачення не довела потреби в цьому, а також того, що докази досліджено місцевим судом неповністю або з порушенням. Апеляційний суд належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 , проаналізував їх, дав на них вичерпні відповіді і вмотивовано визнав не відповідними зібраним у кримінальному провадженні доказам. Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, цей суд згідно з вимогами ст.~419 КПК зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав вищевказані доводи необґрунтованими.

Зокрема, суд апеляційної інстанції для підтвердження невмотивованості доводів прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність того, що в діянні ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.~301~КК.

Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх правильними. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість цих висновків, касаційна скарга прокурора не містить.

З урахуванням викладеного Верховний Суд вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно вмотивованими й обґрунтованими і за змістом відповідають приписам статей~ 370 ,~ 374 ,~ 419 КПК , у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила.

Суд касаційної інстанції також звертає увагу на те, що прокурор у касаційній скарзі не посилається на незастосування щодо ОСОБА_6 закону України про кримінальну відповідальність, а саме приписів ч. 4 ст. 301 КК, а тому в будь-якому випадку до нього не може бути застосований закон, який погіршує його становище. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (провадження 51-7543кмо18).

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 березня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3

~