Постанова in case no. 760/6080/19

Постанова

Іменем України

~

20 грудня 2021 року

м. Київ

справа 760/6080/19

провадження 51-4268км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої ~судової палати~ Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_1 ,

суддів: ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 липня 2021 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 12019100090001140 від 04.02.2019 року й за 12019100090003898 від 16.04.2019 року, за ~обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харцизька Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Печенка Мурманського району Російської Федерації, ~жителя ~~~~~~~~~~~~~~~~ АДРЕСА_2 , раніше судимого, ~

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної ~інстанцій обставини

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 , щодо якого касаційні скарги не подані.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він ~16 квітня 2019 року о 17:00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із ОСОБА_8 із торгівельної зали магазину Велика Кишеня по ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~вул. Кудряшова, 1 у м. Києві намагався таємно викрасти п`ять упаковок кави Кава Дер Хімміше мелена смажена, 500 в/у Мьовенпік на суму 1118, 60 грн, однак свій злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був помічений та зупинений працівниками охорони магазину Велика Кишеня .

Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 липня 2021 року вирок залишено без зміни.~~

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Зазначає, що у вироку ідентифіковано особу потерпілого як магазин Велика Кишеня . Однак, юридичної особи з таким найменуванням не існує, а також у вироку не зазначена організаційно-правова форма вказаного магазину (ТОВ, ПАТ, ВАТ), що, на думку захисника, свідчить про відсутність такої потерпілої особи. Вважає, що апеляційний суд в ухвалі безпідставно вказав, що потерпілим у цьому кримінальному провадженні є ~~~~~~~~~~~~~~~~~~ТОВ Фудком , адже крадіжка відбулася у магазині Велика Кишеня .

Посилається на те, що під час розгляду справи прокурор змінив обсяг обвинувачення та надав до суду нову редакцію обвинувального акта, однак такі процесуальні дії відбувалися з порушенням ч. 1~ст. 338 КПК України , оскільки будь-яких нових фактичних даних встановлено не було, а тому~~суд не мав права приймати змінений обвинувальний акт. Вказує, що в порушення ~ч. 2~ ст. 338 КПК України~копія нового обвинувального акта не була надана ОСОБА_7 , захиснику, потерпілому та його представнику.

Також захисник посилається на те, що~~всупереч вимогам~ст. 365 КПК України ~під час останнього слова обвинуваченого ОСОБА_8 , суд, заважаючи йому, ставив останньому запитання.

Звертає увагу на те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку прокурор ОСОБА_9 не мала повноважень брати участь в судовому засіданні у зв`язку із ліквідацією органу прокуратури, де вона працює, а матеріали кримінального провадження не містять процесуального рішення, яким підтверджуються повноваження прокурора.

Також зазначає, що апеляційний судусупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав оцінки усім доводам його апеляційної скаргий безпідставно залишив вирок щодо ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_7 без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просить її ~відхилити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

За змістом статей~ 433 ,~438 КПК~України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Положеннями~ст. 438 КПК України ~визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується положеннями статей~412-414~КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи касаційної скарги сторони захисту є~аналогічними доводам, які наводились в суді апеляційної інстанції, й вони були ретельно перевірені цим судом та визнані безпідставними. З висновками апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції.

Зокрема, захисник стверджує про те, що у кримінальному провадженні не ідентифікована особа потерпілого, однак такі доводи вбачаються необґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1~ст. 55 КПК України ~потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно з матеріалами кримінального провадження 16 квітня 2019 року із магазину Велика Кишеня по вул. Кудряшова, 1, була спроба викрадення 5 пачок кави меленої смаженої 500 г, загальною вартістю 1341,60 грн. Про вчинене кримінальне правопорушення з заявою до правоохоронних органів звернувся начальник охорони магазину Велика кишеня - ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 80).

Відповідно до довідки, виданої до Солом`янського УП ГУ МП у м. Києві щодо вартості викраденого товару з магазину Велика Кишеня , начальником охорони магазину Велика кишеня - ОСОБА_10 , вищенаведений товар належить ТОВ Фудком та є колективним майном (т. 1 а. п. 98).

Потерпілою особою у кримінальному провадженні є ТОВ Фудком (т. 2 а п. 4), а постановою слідчого Солом`янського УП ГУ НП у~~~м. Києві від 16 квітня 2019 року до кримінального провадження 12019100090003898, внесеного до ЄРДР 16 квітня 2019 року, представником потерпілого юридичної особи ТОВ ФУДКОМ ~залучено ОСОБА_11 (т. 1 а. п. 94,96).

Також колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності істотних порушень вимог КПК України при зміні обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_8 на час судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 06 липня 2020 року, прокурором у судовому засіданні у цей же день~було оголошено змінене обвинувачення відносно обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду від 4 лютого 2019 року, який він вчинив одноосібно, в частині перекваліфікації дій останнього~~з ч. 1~ст. 185 КК України ~на ч. 2~ ст. 185 КК України~~(т. 1 а. п. 180-189).

Щодо обвинуваченого ОСОБА_7 обвинувачення не змінювалося. Копія зміненого обвинувального акта була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_12 .

Таким чином, враховуючи, що відносно ОСОБА_7 обвинувачення не змінювалося, не вручення нового обвинувального акту йому та його захисникові не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_6 клопотань чи зауважень щодо невручення їм копії зміненого обвинувального акту щодо ОСОБА_8 в судовому засіданні не заявляли.

Також колегія суддів касаційного суду вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що під час ухвалення оскаржуваного вироку~~прокурор ОСОБА_9 не мала повноважень брати участь в судовому засіданні у зв`язку із ліквідацією органу прокуратури та погоджується із висновком апеляційного суду щодо відсутності у цьому випадку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Постановою заступника керівника Київської місцевої прокуратури 9 ОСОБА_13 від 30 січня 2020 року про зміну групи прокурорів призначено групу прокурорів у кримінальному ~провадженні 12019100090003898 (щодо спільного вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ), у складі яких є прокурор Київської місцевої прокуратури 9~ ОСОБА_9 (т. 1 а. п. 143).

Прокурор~~~ ОСОБА_9 як прокурор Київської місцевої прокуратури 9 здійснювала процесуальне керівництво у кримінальному провадженні~~ 12019100090003898 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст.~ 15 , ч. 2~~ ст.~185 КК України~~та затверджувала обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні (т . 2 а. п. 3).

Відповідно до ч. 1~ст. 37 КПК України ~передбачено, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

У~зв`язку з набранням чинності~Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року ~з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої~статті 51 Закону України Про прокуратуру ~(п. 6 Розділ II Прикінцеві~~перехідні положення ).

Відповідно ж до п. 3 вказаного розділу за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Враховуючи це, немає достатніх підстав вважати, що прокурор ОСОБА_9 не мала повноважень брати участь у судовому провадженні щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що під час останнього слова ОСОБА_8 ~ останньому головуючим ставилися питання щодо ОСОБА_7 , не можуть вважатися істотним порушенням вимог КПК України, а тому не можуть бути достатньою підставою для зміни чи скасування оскаржуваних рішень.

Апеляційним судом при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку дотримано вимог КПК України. Суд надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги захисника та обґрунтовано визнав їх безпідставними. Свої висновки з цих питань апеляційний суд належним чином умотивував.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам~ ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 березня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

~

~

Судді:

~

ОСОБА_1 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_2 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~ ОСОБА_3